Artículos de Opinión

Bonus Track: “Neoconstitucionalismos, our hopes & expectations”.

Una estimulante frase atribuida a Condorcet expresa que los amigos de la verdad no se jactan de tenerla, sino de buscarla incasablemente. Por eso, dentro de nuestras limitaciones y sin mayores aspiraciones, deseamos enunciar algunas nuevas interrogantes y problemas que surgen al adentrarse en las tierras del Neoconstitucionalismo. Como ya hemos sostenido, el Neoconstitucionalismo es una […]

Una estimulante frase atribuida a Condorcet expresa que los amigos de la verdad no se jactan de tenerla, sino de buscarla incasablemente. Por eso, dentro de nuestras limitaciones y sin mayores aspiraciones, deseamos enunciar algunas nuevas interrogantes y problemas que surgen al adentrarse en las tierras del Neoconstitucionalismo. 
Como ya hemos sostenido, el Neoconstitucionalismo es una doctrina alimentada por la Constitucionalización del Derecho, escenario que tiene su causa en la combinación de las tradiciones de las cartas políticas y las constituciones garantizadas.  No es el Neoconstitucionalismo el que ha generado el denominado Estado Constitucional de Derecho sino que, a la inversa, el surgimiento de este ha estimulado la proliferación del amplio espectro de  ideas que se albergan (o a veces se estigmatizan) bajo el título de neoconstitucionalistas.
Las principales propuestas compartidas por la mayoría de las versiones del Neoconstitucionalismo (o por los distintos neoconstitucionalismos) se podrían resumir en las siguientes cinco ideas: la separación del Derecho respecto de la Ley,  la irrupción de los principios,  la expansión (o explosión) de las lagunas axiológicas, la concepción argumentativa del Derecho y un modelo militante de juez.  La primera, corresponde a un reporte acerca del estado actual de las fuentes formales del Derecho, la segunda a una propuesta descriptiva del problema de las lagunas jurídicas, la tercera a una reconstrucción de las denominadas lagunas axiológicas en el Estado Constitucional, la cuarta a una tesis sobre la Ciencia Jurídica y la última a una propuesta sobre la tarea del juez en el contexto ya descrito.
Estas ideas no dejan de generar ciertas tensiones teóricas e institucionales. Ya sea en su correcta dimensión (o en versiones tergiversadas) atraen a muchos con una potencia similar a la fuerza de gravedad. Al mismo tiempo, su existencia y aplicación colisionan con algunos  elementos centrales del positivismo.  Respecto del positivismo teórico las áreas de fricción se ubican principalmente al encontrarse frente a sus tesis fundamentales: (1) que la ley es la principal fuente del Derecho, (2) que aquél es coherente, (3) que se integra especialmente por reglas, (4) y que la subsunción es su método correcto de aplicación. Por otra parte, respecto del positivismo metodológico las colisiones se producen con la idea de la separación absoluta entre Derecho y Moral, de la cual se desprenden  (1) la noción de las fuentes sociales del Derecho (el Derecho es el resultado de prácticas sociales), (2) la posibilidad de describir el derecho avalorativamente y (3) la consecuente inexistencia de una obligación moral de obedecer el Derecho.
En tal escenario esperan respuesta diversas cuestiones controvertidas. Entre ellas por ejemplo, la eventual existencia de una diferencia estructural,  interpretativa o de grado de apertura entre reglas y principios. Lo primero significaría que las “criaturas de la moralidad” poseen una morfología endémica que las haría fácilmente identificables y distinguibles de las reglas. En cambio la segunda alternativa supone que los principios serían tales porque son susceptibles de ser ponderados. Luego no sería posible reconocer a uno de ellos antes de la interpretación/aplicación en caso de conflicto de normas. Le tercera forma de encarar el asunto es entendiendo que la diferencia entre una y otra clase de normas estriba en el grado de determinación de sus supuestos de hecho y/o consecuencias jurídicas. Lo anterior implica reconocer que la indeterminación no es un elemento exclusivo de los principios, sino que existen reglas que también exigen al aplicador un esfuerzo interpretativo. En palabras de Prieto Sanchís, reglas y principios pueden tener zonas de penumbra. La diferencia es que estos últimos suelen ubicarse en la oscuridad que demanda un mayor esfuerzo al intérprete.   
Por otra parte, resulta necesario avanzar en el estudio del ADN  de los principios, a efectos de determinar con mayor precisión los elementos comunes y diferenciadores de los principios propiamente tales (en sentido neoconstitucionalista) y las denominadas directrices.
También –como una suerte de cosmología neoconstitucionalista– puede ser un objetivo valioso la identificación de su Bosón de Higgs o “Partícula de Dios”, precisando si el punto central de este conjunto de doctrinas –y que se oculta detrás de la Constitucionalización del Derecho– es un problema de antinomias o de lagunas jurídicas.
Finalmente, resulta ineludible, abordar en perspectivas más desprejuiciadas (y menos interesadas) el impacto de los neoconstitucionalismos en la aproximación de la moral al Derecho. La presencia de contenidos morales en el Derecho no es algo nuevo, ni un resultado de la rematerialización Constitucional. La sola definición de un régimen republicano basado en una Carta Política que sustituya a una monarquía ya es portadora de contenidos morales. Las propias reglas, sin necesidad de acudir a principios, perfectamente pueden implicar el cumplimiento o la violación de preceptos morales. Asunto nada novedoso y vastamente reportado por célebres iuspositivistas. El problema a elucidar y los prejuicios a desterrar dicen relación con la comprobación de si la moralización del Derecho a través de los principios implica o no una conexión intrínseca del Derecho con la Moral, y de ser así con cuál de ellas. Una única e inmutable, como la propuesta por los iusnaturalistas pre ilustrados, o simplemente y a lo sumo con la moral social. Dificultad no vacua, pues su solución nos aproxima o nos aleja al constitucionalismo ético.
Todo lo anterior enumera –desde luego no en forma taxativa- uno de los actuales dilemas del Derecho y la Ciencia Jurídica. El que a nuestro juicio sólo encontrará soluciones adecuadas en tanto el Derecho Constitucional se aproxime a la Teoría del Derecho y los Iusfilósofos continúen interesándose en los asuntos constitucionales. (Santiago, 17 septiembre 2013)

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