Tuve la oportunidad de compartir recientemente un almuerzo con destacadas colegas y amigos del CECOCH, los Profesores Nogueira, Suárez, Aguilar, Hernández y Galdámez, quienes colocaron “al control de convencionalidad” como tema central de la conversación. Asimismo, tuve la oportunidad de intercambiar un breve comentario con el Prof. Luis Alejandro Silva, a propósito de una columna sobre el tema publicada en este medio. También compartí pareceres en un seminario sobre este asunto con los Profesores Francisco Zúñiga y José Ignacio Núñez. La diversidad de opiniones sobre este controvertido tema me ha incentivado a escribir esta columna.
A mi juicio, el control de convencionalidad, impuesto al Estado de Chile en primer lugar por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano vs. Estado de Chile de 2006 y reiterado en el Caso Atala y niñas vs Estado de Chile de 2012, importaría para los tribunales de justicia nacionales una verificación de no contradicción – o compatibilidad – entre las normas jurídicas susceptibles de aplicarse en un caso concreto y la Convención Americana de Derechos Humanos además de su respectiva Jurisprudencia.
En tal sentido, el considerando N°124 de la sentencia recaída en el caso Caso Almonacid Arellano vs. Estado de Chile, se señala textualmente: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencionalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.
Así, el control de convencionalidad –según lo propuesto por la Corte Interamericana en el mencionado caso- tendría las siguientes características: a) Sería un control normativo entre las disposiciones jurídicas internas –ya sean constitucionales, legales o reglamentarias- y la normativa interamericana; b) El parámetro de control estaría constituido por las normas contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Jurisprudencia de la propia Corte, asignándole la Corte a esta última carácter de fuente formal del Derecho. De esta forma el parámetro de control sería lo que parte de la doctrina nacional denomina “bloque de convencionalidad”; c) De existir un conflicto normativo entre la normativa interna y la normativa interamericana, el mismo se resolvería conforme al criterio jerárquico; d) Tal control normativo debería ser efectuado por todos los órganos del Estado, pero especialmente por todos los jueces nacionales, incluso de oficio, en una suerte de control difuso y no solamente judicial.
Me interesa detenerme brevemente en lo que respecta al criterio jerárquico. Ha sido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos quien ha atribuido mayor jerarquía a la Convención y a la Jurisprudencia americana que el resto de la normativa interna de los Estados, incluso por sobre las Constituciones, asignándole rango supraconstitucional.
Sobre lo anterior, estimo que – en un sistema de Derecho Positivo, respetuoso de la certeza jurídica y de las propias finalidades el Estado de Derecho, principalmente de la limitación del poder – la jerarquía de los tratados de derechos humanos – e incluso la atribución del carácter de fuente formal del Derecho a la Jurisprudencia que emana de los tribunales nacionales o internacionales – sólo puede ser decidida por la Constitución de cada Estado. Como es sabido, la Constitución Política de la República no ha explicitado – a mi juicio lamentablemente – cuál es la jerarquía de los tratados en general y de derechos humanos en particular en nuestro sistema de Fuentes del Derecho. Debo aclarar, que lo señalado no obsta mi opinión sobre cuál sería el optimo diseño jerárquico o competencial del sistema de fuentes, pues una descripción científica no puede ser el disfraz de aspiraciones personales.
Por otra parte, la aplicación del criterio jerárquico en el control de convencionalidad se evidencia también en el efecto que la propia Corte Interamericana, en el Caso Almonacid Arellano vs. Estado de Chile, le asigna al caso de contradicción entre la normativa interna y la normativa interamericana, cuando señala que desde un inicio la norma “inconvencional” carece de efectos jurídicos. Así la norma interna es inválida por contradecir a la Convención Americana o la Jurisprudencia Interamericana, siendo la invalidez el efecto propio de la aplicación del criterio jerárquico.
Para finalizar, comparto algunas interrogantes sobre los efectos de la declaración de inconvencionalidad que me surgen del intercambio de ideas con los Profesores mencionados: ¿La declaración de inconvencionalidad importa el deber judicial de inaplicar el precepto objetado o el deber de declararlo inválido con efectos generales? ¿La norma carecerá de efectos jurídicos para el futuro o hacia el pasado? ¿Cómo se concilia este tipo de control en aquellos casos en que los jueces no pueden declarar la invalidez de las normas, por ser el control concentrado? ¿Procederían recursos en contra de aquellos jueces que no realicen dicho control de oficio? ¿Puede un órgano del Estado sin facultades jurisdiccionales realizarlo? ¿En qué condiciones y bajo qué régimen de resguardo de su imparcialidad y responsabilidad? Lamentablemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha uniformado su criterio sobre estas – y otras-  cuestiones que plantea el asunto.

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