Artículos de Opinión

El «decálogo» de las ordenanzas municipales.

En no pocas oportunidades, más de las que quisiéramos por cierto, ellas están excediendo los límites que importan, entre otros, las funciones y atribuciones de las municipalidades, y nuestros derechos y libertades.

Las ordenanzas municipales se han desbocado, tanto por las materias que están reglando como por la intensidad de la reglamentación que contienen (especialmente cuando ésta se presenta en forma de limitaciones, restricciones y prohibiciones). Es así como en no pocas oportunidades –más de las que quisiéramos, por cierto- ellas están excediendo los límites que importan, entre otros, las funciones y atribuciones de las municipalidades, y nuestros derechos y libertades. De ahí que sea del todo necesario exponer los límites a los que ellas están afectas, a la luz de la jurisprudencia –constitucional, judicial y administrativa-, mismos que hemos sistematizado en el siguiente “decálogo”:

I.- Las ordenanzas municipales sólo pueden regular materias comprendidas dentro de las funciones y atribuciones de las municipalidades, muy especialmente las que precisan los artículos 3º, 4º y 5º de la Ley de Municipalidades (STC Nº 1669). Así, por ejemplo, por muy correcto y necesario que sea establecer mayores y mejores normas de protección para los animales de circos, las municipalidades no pueden hacerlo mediante ordenanzas municipales –ni a través de ninguna otra clase de resolución municipal-, ya que ello es del todo ajeno a sus funciones y atribuciones (Dictamen de la CGR Nº 23.800-2015). 

II.- Las materias reguladas por las ordenanzas municipales (o aspectos de éstas) no pueden estar comprendidas dentro de las competencias de otros órganos de la Administración (especialmente si tienen atribuidas potestades normativas sectoriales). Con todo, si así fuera, y tales materias están igualmente comprendidas dentro de las funciones y atribuciones de las municipalidades (lo que puede suscitarse muy especialmente con las denominadas funciones compartidas), las ordenanzas no pueden sino que estar en correspondencia con el ejercicio que dicho órgano ha efectuado de sus competencias, en razón de los principios de legalidad/juridicidad y de coordinación. Así, por ejemplo, las ordenanzas municipales que reglan a los locales que explotan máquinas de destreza, y definen qué son los juegos de azar (lo cual es muy relevante, pues los juegos de destreza son todos aquellos que no son de azar, y estos últimos sólo pueden ser explotados en casinos de juego), no pueden desatender lo señalado al respecto por la Ley Nº 19.995, Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, y tampoco su interpretación administrativa, que corresponde fijar a la Superintendencia homónima -así como también confeccionar el denominado Catálogo de Juegos– (Dictamen de la CGR Nº 7.368-2014).

III.- Las ordenanzas municipales no pueden otorgar a las municipalidades nuevas funciones o atribuciones, ya que esto corresponde exclusivamente a la ley. Así, por ejemplo, una ordenanza municipal no puede otorgar a una municipalidad como nueva función o atribución el imponer deberes a los padres respecto de sus hijos escolares como el deber de enviarlos al colegio (Dictamen de la CGR Nº 59.480-2011). 

IV.- Las ordenanzas municipales no pueden traspasar a otros órganos de la Administración o a particulares, las funciones y atribuciones que la ley ha otorgado a las municipalidades, más aún si éstas son privativas o esenciales. Así, por ejemplo, una ordenanza municipal no puede imponer a los vecinos el deber de mantener limpios los bienes nacionales de uso público aledaños a sus propiedades, regar los árboles o el césped que se hallen en ese espacio, etcétera, pues ello se halla comprendido dentro de la función esencial de las municipales de administración de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna (Dictamen de la CGR Nº 85.156-2013)

V.- Las ordenanzas municipales no pueden prohibir actividades que están permitidas por la ley, por más cuestionables que éstas sean, como, por ejemplo, el rodeo (Dictamen de la CGR Nº 10.191-2018). 

Asimismo, las ordenanzas municipales no pueden establecer más requisitos o restricciones para el desarrollo de actividades económicas que aquellas impuestas por la Constitución y las leyes. Así, por ejemplo, las ordenanzas que reglan a los locales que explotan máquinas de destreza, no pueden establecerles distancias mínimas respecto de los establecimientos educacionales o especiales condiciones en cuanto a baños, aireación, aislamientos de ruido, etcétera (entre otros, dictámenes de la CGR Nºs 45.262-2013 y 43.033-2016).

VI.- Las ordenanzas municipales no pueden ser arbitrarias, vale decir, no deben obedecer al mero capricho. Al respecto cabe señalar que, en el control de legalidad represivo, el órgano a cargo (tribunales o Contraloría) analizará muy especialmente la parte considerativa del decreto alcaldicio en el que se contenga la ordenanza municipal (y si ésta no se contiene en tal resolución, ya que ello no es necesario, las razones que se tuvieron en consideración para su aprobación por el concejo, a la luz de las actas de la respectiva sesión), a fin de determinar si ella está o no debida y correctamente motivada (SCA de Antofagasta Rol Nº 2.988-2017). 

Asimismo, si las ordenanzas municipales establecen discriminaciones, éstas en caso alguno pueden ser arbitrarias (Dictamen de la CGR Nº 45.262-2013). 

VII.- En relación a las restricciones o limitaciones establecidas por ley y especificadas a través de un decreto (ya sea reglamentario o no), a nivel nacional, las ordenanzas municipales no pueden establecer estándares más estrictos, a nivel local. Así, por ejemplo, una ordenanza municipal sobre ruidos no puede establecer niveles de emisión permitidos más estrictos que los fijados por el Presidente de la República mediante el respectivo decreto (Dictamen de la CGR Nº 26.560-2016). 

VIII.- Las ordenanzas municipales no pueden incurrir en el vicio de la desviación de fin o de poder. Ello acontecería, por ejemplo, si una municipalidad modifica su ordenanza municipal de cobro de derechos, estableciendo el pago de derechos excesivos respecto de un nuevo servicio (publicidad con pantallas led en edificios privados), en circunstancias que tiempo atrás un particular le solicitó los permisos correspondientes para explorar dicho servicio, y ésta nada resolvió; frente a lo cual reclamó ante la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, y ésta ordenó a la municipalidad otorgarlos. En efecto, a la luz del contexto fáctico referido, es dable suponer que dicha modificación tuvo por finalidad dificultar o impedir que este particular lleve a cabo este nuevo servicio, incurriendo la municipalidad de esta forma en una desviación de fin o de poder (SCS Nº 55.119-2016). 

IX.- Las ordenanzas municipales no pueden establecer sanciones distintas a la multa de hasta cinco unidades tributarias mensuales tales como, por ejemplo, la clausura, el comiso, la revocación –de actos favorables-, etcétera, así como tampoco pueden disponer que dicha sanción de multa sea adjudicada por un órgano distinto del respectivo juez de policía local como, por ejemplo, directamente por la misma municipalidad (Dictamen de la CGR Nº 54.966-2013).

X.- Las ordenanzas municipales (especialmente si son de ejecución, vale decir, concretan el mandato general y abstracto de la ley en la realidad local) deben conformarse a la ley y al reglamento, no pudiendo en caso alguno invadir el ámbito nacional, que es propio de este último. Y viceversa, el reglamento no puede invadir el ámbito local, que es propio de las ordenanzas municipales; lo que deberá ser controlado por la Contraloría General de la República al momento de efectuar la toma de razón del mismo (STC Rol Nº 3489, prevención de los Ministros señor Aróstica, señora Brahm y señor Letelier). (Santiago, 6 marzo 2019)

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  1. Por culpa de un decreto ordenanza mi esposo enfermo y problema de vista y con un pies malo ya 64 años y no ser pariente de los antiguos dueños caducaron la patente y no tenemos trabajo sin allar que a ser.