Artículos de Opinión

Hacer política a través de los tribunales: ¿Más participación o menos democracia?.

Casos como la acción de protección interpuesta por el Sindicato de Trabajadoras de Casa Particular a propósito de un  instructivo en un Club de Golf, y otros como el relativo al matrimonio igualitario, impulsado desde el Movilh, muestran cómo grupos organizados de la sociedad civil buscan, por vía judicial, instalar su agendas en el debate […]

Casos como la acción de protección interpuesta por el Sindicato de Trabajadoras de Casa Particular a propósito de un  instructivo en un Club de Golf, y otros como el relativo al matrimonio igualitario, impulsado desde el Movilh, muestran cómo grupos organizados de la sociedad civil buscan, por vía judicial, instalar su agendas en el debate público. Esta estrategia permite a ciudadanos, movimientos sociales y ONG´s monitorear e influir en las políticas públicas, ejerciendo accountability social. Dado que  esta vía permite apelar y eventualmente usar los poderes coactivos del Estado para perseguir sus intereses y proteger sus derechos, algunos han señalado que constituye la forma paradigmática de participación política ciudadana en democracia (Smulovitz: 2001).
En Chile, si bien no es un fenómeno totalmente nuevo, el litigio de interés público y el activismo por la vía de los tribunales es todavía escaso y su utilización como estrategia de acción política no se ha extendido, lo que posiblemente encuentra explicación en una sociedad civil relativamente débil y poco sofisticada, y una cultura jurídica formalista y legalista, poco dada a vincularse directamente con cuestiones de índole político-social, y que no se concibe a sí misma como herramienta de cambio social.
No obstante, el contexto jurídico político actual favorece la judicialización. Una revisión de la literatura  (Tate y Vallinder: 1995, Ferreres: 2004, Linares: 2008)  permite sostener que en nuestro país se verifican la gran mayoría de los factores que la doctrina considera como propicios para el surgimiento de la judicialización. De los factores nacionales identificados por Tate y Vallinder: régimen democrático; individuos y minorías con conciencia de ser titulares de derechos que pueden ser defendidos judicialmente; uso de los tribunales por grupos de interés y por la oposición política; instituciones poco efectivas; una pobre opinión ciudadana respecto de la aptitud e idoneidad de los poderes políticos tradicionales; y delegación voluntaria de la toma de decisiones por parte de instituciones representativas a tribunales, con el objeto de evitar asumir costos políticos, se verifican la mayoría si es que no todos. A esto se suma las distintas vías existentes para llevar un asunto a sede judicial: el Recurso de Protección, acción constitucional directa ampliamente consagrada y extendida por el proceso de propietarización de los derechos, y las importantes y extensas facultades que tiene hoy el Tribunal Constitucional, que puede ejercer y revisar la legislación por vía de control preventivo y obligatorio, mediante la inaplicabilidad a petición de particulares partes en un litigio, o a solicitud del juez que conoce de éste, y hasta de oficio o a través de acción popular en el caso que el Tribunal Constitucional haya ya declarado inaplicable una norma. Lo señalado se acompaña de una transformación de la cultura judicial chilena. Según se ha sostenido, la justicia chilena que fuera tradicionalmente reticente a interferir en decisiones políticas, y aislada de la vida política y social, hoy se muestra más dispuesta a desafiar a los poderes electos en orden a proteger los derechos fundamentales a través de las formas de control de constitucionalidad que ofrece el ordenamiento (Couso y Hilbink: 2010).
Este contexto favorece la vía judicial como estrategia de incidencia política. En un sistema representativo deficitario y deslegitimado ante la ciudadanía, en el que no existen canales de participación y expresión adecuados, las instituciones representativas fallan en su misión de considerar los intereses de todos los sectores sociales, su debate se empobrece, y los grupos excluidos o cuyas demandas no son consideradas en la agenda política formal, se ven forzados a buscar estrategias alternativas. El pasado año 2011 hemos visto la irrupción masiva de la protesta social. Y aunque sin masividad, también hay muestras de la utilización de la estrategia judicial.
Si bien esta vía puede ser altamente efectiva para los activistas de una determinada causa para acelerar (o forzar) la agenda pública, lo cierto es que la judicialización, desde el punto de vista institucional, desplaza la decisión de asuntos de la mayor relevancia moral, política y social, desde el espacio de deliberación democrática a un espacio que no posee legitimidad democrática originaria y no responde a lógicas de control de opinión pública ni de deliberación. Y desde el punto de vista de los ciudadanos titulares de derechos políticos, erosiona la igualdad política que debe estar en la base de un sistema democrático, pues permite una vía de concurrencia a la formación de la voluntad pública que no otorga a todos por igual la posibilidad de influir sobre el asunto que se decide. Las deficiencias y lentitud en asumir los temas del sistema representativo, vis a vis la rapidez y carácter de participación directa que sí posee una estrategia alternativa como la judicialización, no pueden hacer que se pierda de vista lo insustituible de la representación democrática. Celebrar la utilización creciente de ella como un signo de profundización democrática es un error, ya que si bien en el corto plazo puede obtenerse resultados beneficiosos para la colectividad, se trata de un mecanismo de participación política que supone una doble elitización: por un lado constituye una estrategia sofisticada, que requiere un elevado nivel de capital cultural y a veces también económico. Y por el otro, traslada la decisión del asunto a otro grupo que constituye una élite, la de los jueces. A todo lo dicho se suma, ya que la vía para judicializar suele ser algún mecanismo de justicia constitucional, que la norma utilizada para decidir el caso, la Constitución, está hoy crecientemente cuestionada por diversos sectores de la ciudadanía, que no la consideran verdadera expresión de los acuerdos fundamentales de la sociedad chilena. 
En conclusión, atendidos los factores institucionales jurídicos y políticos existentes, lo más probable es que el ejercicio de la política por la vía de los tribunales aumente en cantidad e intensidad en un futuro cercano. Están dadas las condiciones para que así suceda. La sociedad civil se encuentra lentamente despertando a la posibilidad de acudir a este tipo de estrategias para promover sus causas, y la cultura jurídica chilena se encuentra en proceso de volverse menos formalista y más receptiva a este tipo de acción. Ahora, que el aumento de la litigación estratégica signifique un progreso y provea a una mejor democracia, bueno, esa es otra historia.

 

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