El 23 de febrero de 2017 se publicó la Ley Nº 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, conocida como CMF, buscando poner nuestra legislación al día con la evolución que han ido experimentando los reguladores de los mercados financieros comparados más relevantes.

Más allá de las ventajas que desde el punto de vista económico implica tener un mercado financiero cuya regulación se ajuste a los estándares internacionales, desde el punto de vista jurídico se buscaba dotar al regulador de una estructura orgánica que diera garantías de despolitización y profesionalización, características que justifican la existencia de los llamados “reguladores económicos” o autoridades independientes. En efecto, el carácter despolitizado y profesional habilita a los reguladores para detentar un conjunto de facultades que es poco corriente en la administración estatal tradicional.

Como consecuencia del poder de sanción que detenta la CMF, al igual que aquel que poseía su antecesora, la Superintendencia de Valores y Seguros, se buscó consagrar especialmente garantías de independencia e imparcialidad tanto del órgano mismo como de sus integrantes, además de otras garantías propias del debido proceso.

Ello porque la ausencia de verdaderas garantías de independencia e imparcialidad dio lugar a uno de los principales cuestionamientos en torno a las sanciones aplicadas por la Superintendencia, puesto que se señalaba que esa ausencia vulneraba el derecho de acceso a una buena justicia.

Ahora bien, la necesidad de garantizar la independencia del regulador se vincula no solo con el procedimiento sancionatorio sino también con el otro aspecto al que se abocaron los legisladores: el gobierno de la supervisión. En ese sentido el mensaje del proyecto de ley remarcó los dos aspectos que requerían reforma: i) Mejora del diseño orgánico del regulador, poniendo término a la concentración de funciones y asegurando el debido proceso y ii) Necesidad de mejorar proceso administrativo sancionatorio.

Destacamos lo anterior porque estimamos que, si bien la independencia e imparcialidad son garantías procesales, la primera excede la materia sancionatoria, y se relaciona también con el gobierno de la supervisión.

Analizado el tratamiento de la Ley Nº 21.000 respecto de la independencia e imparcialidad del regulador, a la luz de las exigencias que formula la doctrina regulatoria, y las experiencias comparadas de Estados Unidos, Francia y Reino Unido, las medidas consagradas en la aparecen como suficientes en varios aspectos, pero también adolecen de falencias y engendran dudas.

Tratándose de la imparcialidad, esta se define como la cualidad de aquel que juzga (lato sensus) una persona, una cosa, una idea, sin tomar partido favorable o desfavorable, y respecto de ella nos podemos preguntar si es exigible a la administración, en sentido amplio, y a los reguladores financieros, en un sentido más restringido, que en la aplicación de sanciones no tomen partido favorable o desfavorable.

Los análisis más recientes suelen señalar que no es posible pedirle a un órgano de la administración estatal que sea imparcial respecto de la misma administración estatal de la que forma parte, que no tenga un interés comprometido en el ejercicio de esa función que le permite velar por el cumplimento de sus objetivos institucionales.

Sin embargo, el análisis de la cuestión en materia regulatoria no puede agotarse en tal razonamiento, sino que es necesario realizar ciertas distinciones previas:

– La imparcialidad desde la perspectiva del órgano y del interés que tiene comprometido en el ejercicio de su facultad de sanción, cuestión que, como hemos señalado, no puede ser exigida sin caer en el absurdo.

– La imparcialidad desde la perspectiva del órgano y su diseño en relación con la aplicación de sanciones.

– La imparcialidad de las personas naturales que juzgan el caso concreto.

Son las dos últimas perspectivas las que nos parecen imperfectamente tratadas en la Ley Nº 21.000. A modo de ejemplo, en relación con la imparcialidad personal, nos parece criticable que las declaraciones de interés hayan sido reguladas en función del régimen patrimonial pactado en el matrimonio, y el haber restringido la declaración de las actividades profesionales, laborales, etc. a un período de 12 meses mientras que la obligación de abstención concierne relaciones de profesionales que hayan tenido lugar en los últimos dos años. Creemos que lo óptimo habría sido extender la obligación de abstención a los últimos 3 años, como sucede en Francia, o bien haber recurrido a la técnica anglosajona, utilizada por lo demás, en las recomendaciones de la OCDE, de hacer uso de estándares o principios directores ambos caracterizados por formularse en términos suficientemente amplios como para permitir darles aplicación a situaciones menos acotadas.

Lo anterior podría estimarse satisfecho si la cláusula de apertura contenida en el Art. 16, es interpretada de tal forma que se admita que existe conflicto de interés aún cuando la situación que lo origina sea anterior al plazo de dos años.

En relación con la imparcialidad desde la perspectiva del órgano y su diseño en relación con la aplicación de sanciones, nos parece criticable que se haya previsto la intervención del Consejo en la autorización al fiscal para que decrete medidas intrusivas, o la intervención del Consejo en la autorización de medidas de policía. Del mismo modo, la imposibilidad del fiscal de apelar la decisión del Consejo que rechace la aplicación de una sanción demuestra que la separación de funciones no está acabada, pero ello no es tan relevante desde el principio de la imparcialidad en cuanto garantía procesal porque ella no perjudica, por razones obvias, al no sancionado.

Sin embargo, respecto de esta última situación podríamos plantearnos que tal decisión frustre a terceros interesados, como podrían ser consumidores financieros afectados. En efecto, si bien en el análisis de la imparcialidad como garantía procesal, el jurista se sitúa desde la perspectiva de los derechos de los sujetos regulados como protagonistas de un procedimiento sancionatorio, no podemos olvidar que igual de legítimos son los intereses de aquellos que se ven perjudicados por los hechos que originan los procedimientos sancionatorios. (Santiago, 2 abril 2019)