In memoriam:Adolfo Zaldívar Larraín, Ex -Embajador de Chile en Argentina.(Q.E.P.D.)
Sergio Miranda Carrington, Ex Profesor titular de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica de Chile.(Q.E.P.D.)

Diversas normas se han dictado a efecto de evitar el llamado “conflicto de intereses” que puede surgir en un funcionario público en relación a sus anteriores actividades o bien por vínculos familiares y/u otros. Explicar esta normativa superaría con creces el modesto objetivo de esta columna, mas diremos (sucintamente) que ella comprende, entre otras, las siguientes:
i) Por de pronto, se han realizado sendas modificaciones constitucionales: como la Ley de Reforma Constitucional (L.R.C.) Nº 20.414 que incorporó nuevos incisos al artículo 8° (incorporado por la L.R.C. N° 20.050), exigiendo que: “El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública”, añadiendo posteriormente que dicha ley “determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública” llegando incluso a que en situaciones calificadas, se pueda “disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes”. Huelga decir que esta L.R.C. incorporó otras modificaciones al articulado constitucional de 1980.
ii) Por otra parte, para precaver los conflictos de intereses se ha dispuesto la exigencia de transparencia activa y pasiva, amén de la Ley 20.285 dispone el Art. 5°, inciso primero que: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado”. Esta normativa dispone una regla de transparencia activa que obliga a los órganos de la Administración del Estado que señala en su Art. 2°, poner a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, diversos antecedentes, como estructura, marco normativo, planta de personal, actos y resoluciones con efectos en terceros, Etc. (Art. 7) actualizados, al menos, una vez al mes.
iii) Añado además que la L.O.C. sobre Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575, consagró el principio de probidad administrativa (en virtud de la Ley 19.653), definiéndolo por tal del siguiente modo: “consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular” (Art. 52 inc. 2), estableciendo diversas conductas que la contravienen, (Art. 62). Estableció además inhabilidades administrativas (Art. 54) y una declaración de intereses (Art. 57, cuyo contenido está regulado en el Art. 59). Además, la L.O.C. 18.575, fue modificada por la Ley Nº 20.888 que establece como obligatoria declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades que ejercen una función pública, precisando los bienes que deben individualizarse (Art. 60 C).
iv) La Ley Nº 19.880 sobre procedimientos administrativos también se preocupó de estos conflictos, estableciendo el “principio de abstención”, por lo que no podrán intervenir en el procedimiento, debiendo comunicar a su superior, entre ellos tenemos v.gr. interés personal en el asunto que se trate, amistad íntima o enemistad manifiesta, haber intervenido como perito o testigo, etc. (Art. 12).
v) Por último, el Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), fue modificado por la Ley 20.205 para proteger al funcionario que denuncia faltas al principio de probidad, impidiendo su traslado o la posibilidad de instruir procedimientos disciplinarios, entre otros (Art. 90 A).
Es claro que la finalidad puede ser considerada legítima máxime aun cuando la Constitución salvaguarda valores preclaros como la servicialidad del Estado, la primacía de la persona humana, su deber de promover el bien común, la “tríada probidad-publicidad- transparencia”, la igualdad ante la ley, entre otros. Empero, diversos acontecimientos con sobreabundante publicidad televisiva, radial y de medios electrónicos me ha hecho pensar en la sobre aplicación de estas normas. Un Ex Ministro de Justicia, reconocido por ser un brillante constitucionalista, severamente cuestionado por supuestos vínculos con un ex funcionario público, es forzado a renunciar a su cargo, aunque nunca pudo verse el contenido de actos favorables para uno y otro. Un distinguido profesor de Derecho Tributario, con gran experiencia en esta difícil disciplina, que informó con antelación de un contrato que lo vinculaba a una empresa, es cuestionado en extremo por una condonación que ni siquiera practicó él, y de las que se habían hecho por cantidades iguales o superiores en 9 (nueve) ocasiones en gobiernos anteriores. Un Ministro de la Excma. Corte Suprema vapuleado por grupos ecologistas por confirmar el rechazo de una acción constitucional de protección, por tener acciones en una sociedad anónima que tiene una vinculación con una empresa recurrida, aunque ambas son personas jurídicas totalmente distintas y estas acciones no son significantes patrimonialmente y que son producto de una jubilación, (Declaración patrimonial que estaba disponible en el sitio web del Poder Judicial hace mucho, por lo que quienes patrocinaban las acciones pudieron perfectamente formular recusaciones antes que se conociera el asunto y no con sentencia dictada), ¿El error? El supuesto “conflicto de interés” que ha invadido los más variados ámbitos del quehacer nacional.
No puedo resolver en este medio todas las interrogantes que me surgen, pero sí es menester enunciarlas: ¿Constituyen estas normas circunstancias objetivas? ¿Basta con incurrir en esta situación para tener “conflicto”? ¿No hay acaso una inversión de la carga de la prueba atendidos los resultados de las decisiones administrativas? ¿Qué sucede con la marcha del país? ¿Hay que paralizar el funcionamiento del Gobierno, la Administración y la Judicatura por escenarios hipotéticos? Un pequeño detalle, el Art. 12 ya citado de la Ley 19.880 dice que: “La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido” (Inc. 3°, énfasis mío). O sea, si lo coordinamos con el Art. 13inc. 2, que señala: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, tenemos que no es tratado como un vicio de “forma”, sino de “fondo”, pero ni aun así se invalida la decisión automáticamente, luego entonces: ¿Qué relevancia normativa tienen los conflictos de interés si no generan la invalidación?, por cierto la responsabilidad administrativa a que “dará lugar”, (Art. 12 inc. 4). Será la jurisprudencia Contralora en su potestad dictaminante (Art. 7, inc. 2, Art. 8, y Art. 10 incisos 3 y 4 de la L.O.C. N° 10.336) la que precise los contornos de estas normas, considerando otros principios jurídicos y ponderando según proceda.

Pero toda esta serie de cuestionamientos debe ser analizada con otros factores reales y concurrentes:

1. Me parece que motejar a personas que llegan por primera vez a la Administración de “conflicto de interés” porque jamás fueron funcionarios públicos es una extrema evocación del “Político Profesional”, se pretende imponer que solo quienes han ejercido siempre cargos públicos y han afianzado su patrimonio gracias a ello son los únicos con tutelaje moral para ocupar la Administración del Estado. Como se sabe fue Max Weber (En “La Política como profesión”) el que definió al político profesional y al funcionario especializado. En efecto, es en la expropiación del poder que supone el Estado moderno, donde se realiza una bifurcación entre el cuadro administrativo y los medios materiales de funcionamiento, el que es absolutamente necesario. Señalaba Weber que hay dos formas de hacer de la política una profesión. O se vive “para” la política o se vive “de” la política. Quien vive “para” la política hace “de ello su vida” en un sentido íntimo, o goza simplemente con el ejercicio del poder que posee, precisando que “La diferencia entre vivir para y el vivir de se sitúa, pues, en un nivel mucho más tosco, en el nivel económico. Vive “de” la política como profesión quien trata de hacer de ella una fuente duradera de ingresos; vive “para” la política quien no se halla en este caso”. Añade además que: “Para que alguien pueda vivir “para” la política en este sentido económico, y siempre que se trate de un régimen basado en la propiedad privada, tienen que darse ciertos supuestos, muy triviales, (…) quien así viva ha de ser económicamente independiente de los ingresos que la política pueda proporcionarle. Dicho de la manera más simple: tiene que tener un patrimonio o una situación privada que le proporcione entradas suficientes. Esto es al menos lo que sucede en circunstancias normales”. Finalmente concluye que “quien vive para la política tiene que ser además económicamente “libre”, esto es, sus ingresos no han de depender del hecho de que él consagre a obtenerlos todo o una parte importante de su trabajo personal y sus pensamientos”. De lo anterior se sigue que hay personas que no han estado en cargos públicos y que pueden legítimamente tomar la decisión de servir a su país, pero ellos no viven de la nada, sin nexos con la sociedad, aislados, y es por ello que su ingreso debe ser considerado notable. A menos que se conciba (aunque no se diga expresamente) que solo quienes han tenido una permanencia en el Estado son los únicos que pueden seguir ad eternumen él, y que sólo en el Estado se puede “hacer el bien y evitar el mal” (¿?) y que lo privado es oscuro o derechamente pernicioso.
2. La participación de las personas con igualdad de oportunidades en la vida nacional –deber del Estado al tenor del Art. 1 inc. final de la C.P.R.- se torna muy difusa, y de ser esto efectivo no constituye sino un claro desprecio a la iniciativa personal y a la posibilidad de ingresar libremente a la Administración (Art. 19 Nº 17), transmitir que sólo los privados tiene “conflictos de intereses” al ingresar a la Administración es injusto y desproporcionado. La mayoría de las personas en Chile no trabaja en el Estado, pero si tienen la posibilidad (sea por motivos de contingencia política o bien otro) no puede haber una suerte de exclusión a priori. Constituye un rechazo al emprendimiento individual, base de toda sociedad libertaria y que produzca más bienes y riquezas. Tácticamente el repudio ex ante por venir de actividades privadas es el repudio al mercado, que es la manera de generar mayor bienestar.
3. Pero además una interpretación estricta de estas normas lleva a atenuar el fundamento constitucional de la capacidad de goce (la aptitud para adquirir derechos), que es el derecho a la propiedad (libertad para adquirir toda clase de bienes, de acuerdo al Art. 19 Nº 23 de la Constitución de 1980). Parece ser que la aplicación irrestricta de estas normativas serían solo para quienes nunca han tenido bienes, o nunca han progresado en su patrimonio, con el riesgo de afectar la honorabilidad de personas que han decidido entrar al servicio público, y que por brutales vilipendios, tal vez no vuelvan más, privando a la Administración de tener funcionarios de excelencia, lo que sería además contrario a los principios de eficacia, eficiencia y coordinación, presentes en nuestra normativa (Art. 3 in fine de la L.O.C. N° 18.575). Las normas dictadas incurren en extremos como la del Art. 8 de la C.P.R. que permite a la LO.C. respectiva forzar a enajenar ciertos bienes, si ello no constituye un desprecio al derecho de propiedad, desconozco qué puede serlo…
4. Finalmente, es claro que el tratamiento de quien ingresa a la Administración en cargos de relevancia tiene exigencias mayores de quienes salen y llegan al mundo privado, aunque el Art. 56 inciso final de la L.O.C. N° 18.575 dice que “son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones”, no impide que pueda ejercer en otras áreas, pero quien ingresa a la Administración tiene deber de abstención por haber prestado servicios profesionales en los últimos dos años (Art. 12 inc. 1 N° 5 de la Ley N° 19.880), ¡Notable diferencia en el tiempo para unos y otros! Además, si somos sinceros, quien ha desempeñado funciones de relevancia en la Administración del Estado sabrá después con quién halar para algún procedimiento administrativo, cómo apurar las gestiones administrativas, tendrá un “know how” de gran valor, y ello no puede ser olvidado.
5. Por todo lo anterior, creo que estas normativas deben ser interpretadas (y no sobre-interpretadas) ponderando otros principios de apreciable valor constitucional, la primacía de la persona humana por sobre otra forma de creación artificial, el reconocimiento de las personas y grupos intermedios para desarrollar sus propios fines específicos (y cambiarlos cuando estimen convenientes), el respeto a la libre iniciativa económica que debe ser observado y respetado (Art. 19 Nº 21 y Art. 3 inciso final de la L.O.C. N° 18.575) , el derecho a adquirir bienes y de propiedad sobre toda clase de estos, y la marcha y normal funcionamiento del país que es función privativa del Presidente de la República y sus colaboradores en el gobierno y administración del Estado (Art. 24), no pueden quedar desterrados del análisis que se haga de diversas situaciones que puedan –hipotéticamente- generar conflictos de intereses, acusación comúnmente utilizada en estos para obtener beneficios en el orden temporal político.