Artículos de Opinión

Las fuentes del derecho internacional – las recomendaciones. El rol del soft law.

Nuestro país se encuentra inmerso en un intenso proceso de aplicación de normas internacionales. De ahí el deber de distinguir las fuentes jurídicas, sus métodos y límites interpretativos, la interacción real - y no sólo deseable entre el derecho interno y el internacional.

El Derecho Internacional Público es cada día más relevante en las relaciones jurídicas internas. Diversas materias son reguladas tanto por normas nacionales como internacionales. Es por ello que la aplicación que los tribunales hacen de ellas, se torna cada más importante. De ahí que la interacción entre las fuentes del Derecho Internacional y del nacional, así como la justa naturaleza de cada instrumento internacional, debe estar absolutamente clara. No es baladí para un juez o un abogado o para las expectativas de los clientes, el tener una u otra norma jurídica que aplicar o alegar en un caso ante sede judicial. 
El Derecho Internacional seduce. Y lo hace lamentablemente por desconocimiento. Existe cierta práctica que tiende a sostener la juridicidad y por tanto obligatoriedad, de todo instrumento que emane de instancias, órganos, actores, etc. internacionales. Es así como se ha generado una suerte de confusión, es necesario el eufemismo, entre aquello que es efectivamente vinculante y por tanto alegable y aplicable en un juicio, de aquello que es sólo recomendación o manifestación no vinculante de instrumentos internacionales. El Derecho Internacional se ha tornado en una especie de mar sin orillas. Sería una bolsa de donde sacar cualquier argumento, basado en cualquier instrumento existente, al que se le atribuye obligatoriedad jurídica, y por tanto sacia expectativas, deseos y anhelos – legítimos – pero no reflejados realmente en un ordenamiento jurídico. El problema se traduce en que se le hace creer a los tribunales – como si fuesen ingenuos – que cualquier documento internacional es una norma jurídica que deben interpretar y aplicar. Y además por sobre el derecho nacional de preferencia. 
Nuestro país se encuentra inmerso en un intenso proceso de aplicación de normas internacionales. Y así debe ser. De ahí el deber de distinguir las fuentes jurídicas, sus métodos y límites interpretativos, la interacción real – y no sólo deseable – entre el derecho interno y el internacional.
Un ejemplo de este abuso de los instrumentos o manifestaciones del orden internacional al que se le ha dado o intenta dar un barniz de obligatoriedad jurídica, son las recomendaciones de los comités internacionales. Es muy recurrente escuchar que lo señalado por el comité del CEDAW u cualquier otro, es vinculante jurídicamente. El comité lo dijo, por lo tanto hay que aplicarlo en tribunales. Pues no. Es necesario distinguir entre el orden internacional y el derecho internacional. Los estados han creado un orden con diversas figuras, instrumentos y herramientas para sus relaciones internacionales. No todo es derecho, no todo es judicializable, no todo es obligatorio (para lo que existen las reservas), no todo es pétreo (existe el retiro), etc.
En el caso de los comités, los estados no dotaron, ex professo, a estos órganos de competencias jurisdiccionales obligatorias o decisiones vinculantes, por el sólo hecho de entrar en un tratado internacional. Los tribunales internacionales son de excepción, requieren expreso sometiendo, sus competencias y el límite de éstas, están en cada tratado constitutivo, etc. Los comités no emiten derecho. Emiten recomendaciones. Ellas son un claro ejemplo de lo que se denomina soft law. No es derecho lo que ellos emiten, no es vinculante: Es una guía a seguir, o no, por los estados. No es impositivo, no es obligatorio. Es un elemento más que los estados pueden considerar en sus decisiones judiciales, legislativas o administrativas. Son además un elemento que, junto a otros, los estados pueden usar para efectos de interpretación. Pero ni siquiera en la labor hermenéutica son vinculantes. Esto no significa que carezcan de valor. Significa simplemente que son caminos lentos y a la carta, que han creado los estados para paulatinamente, y de acuerdo a las culturas jurídicas y sociales de cada país, vayan siendo integradas en la medida que ellas se incorporen al sistema de fuentes del derecho internacional, como por ejemplo sería una interpretación estatal constante y uniforme de un tratado de acuerdo a ese soft law.
El paso del soft law a derecho requiere rigurosidad jurídica, constancia y reconocimiento consistente y sostenido por parte de los órganos del estado. Los comités, y no es azaroso el nombre, emiten recomendaciones. Éstas pueden o no ser acatadas. Es por esto, que columnas como la de mi muy querido profesor Hugo Llanos y Edgardo Riveros en este mismo medio son para aplaudir.
La distinción entre soft law – no vinculante – y derecho – vinculante –, y todas las manifestaciones internacionales que caen en esa alocución, es el fondo del problema del derecho internacional. La correcta aplicación de las reales normas jurídicas internacionales, es lo que nos permitirá mayores grados de cumplimiento, aplicación y aceptación del derecho internacional en el orden. (Santiago, 27 marzo 2019)

Agregue su comentario

Agregue su Comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *