Durante este año, con mayor fuerza y difusión, se ha planteado abiertamente la posibilidad de cambiar la Constitución de 1980[1]. Al menos la mayoría de los candidatos a la Presidencia de la República para el próximo periodo lo han propugnado. En ese discurso se plantean una serie de críticas a esa Carta Magna, las que podemos sintetizar en las siguientes[2]: cambiar los altos quórums de la Constitución y las leyes; modificar las competencias del Tribunal Constitucional;  el sistema electoral. En suma, lo que quieren aquellos que postulan una nueva constitución es eliminar, o por  lo menos aminorar, los enclaves contra-mayoritarios, o en sus palabras “las instituciones antidemocráticas”.
En la presente columna  no pretendo abordar esas críticas a la Carta Constitucional de 1980. Lo que me interesa es mostrar la discusión que subyace al debate sobre la nueva Constitución: el concepto de constitución. En ese sentido el objetivo de esta columna, más que defender una posición, es un llamado a sincerar posiciones. También es posible tomar esta columna como una invitación a los constitucionalistas para revisar y a elaborar una teoría constitucional fuerte que nos ayude a discutir aquel viejo problema -que en los cursos de pregrado algunos profesores enseñan con tanto desagrado- y que como lo demuestra este debate, mantiene plena vigencia e importancia. En lo que sigue explicaré por qué el debate gira en torno al concepto de constitución.
Los que propugnan una nueva constitución, como lo dije anteriormente, quieren una constitución sin -o con menos-instituciones antidemocráticas.  Es decir, quieren -y por ende, sostienen que es posible- una Constitución que no sea un obstáculo para las decisiones de la mayoría. Por ende, lo que están señalando es que la forma que hoy tenemos de entender a la Constitución no los satisface, ya sea políticamente o bien jurídicamente.
Pero, ¿cuál es la concepción que subyace al concepto de la Constitución Chilena de 1980? Me parece que la concepción más cercana a esta idea de Constitución como limite al poder de la mayoría (léase, instituciones contra mayoritarias) es la de una Constitución en un sentido liberal. Efectivamente, los autores que uno podría identificar como “liberales” sostienen que la Constitución debe ser un límite al poder político, esto es, un límite a la decisión de la mayoría. En palabras de Dworkin “La Constitución y particularmente el Bill of Rights, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aún cuando ésta mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”[3]. En este sentido Ferrajoli señala que “Una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, si no para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contrario, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivencia pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto”[4].  Eso, que Dworkin y los liberales clásicos valoran, es lo que les molesta a quienes piden una nueva Constitución: que la Constitución sea una fórmula política para impedir que la mayoría pueda tomar la decisión. Lo que ellos quieren es que la Constitución sea un reflejo de lo que, como ciudadanos[5], consideramos como “nuestro” acuerdo fundamental[6]. Entienden a la Constitución, y por ende su concepto de Constitución implica, un acuerdo -de las mayorías- sobre lo fundamental.  En ese sentido, esperan que las decisiones que se plasmen en la Constitución sean “del pueblo” y no en contra “del pueblo”. La razón para sostener aquello, y en donde radica a mi juicio el punto central de la diferencia, es que ellos estiman que “la voluntad mayoritaria no es siempre… de mala calidad”, de manera que no tiene sentido que la Constitución sea un obstáculo para la voluntad de la mayoría; “los votos ya expresan una opinión sobre el equilibrio adecuado entre ambos [se refiere al equilibrio entre interés individual y el interés de la sociedad]. Sopesar esta relación es algo intrínseco a lo que ocurre con la decisión del votante individual. Puede por lo tanto que haya mayores dificultades en justificar constricciones institucionales externas [lo que aquí llamamos “instituciones contra-mayoritarias” o -en el lenguaje de los que piden una nueva Constitución- “instituciones antidemocráticas”] en una democracia”[7].
Como queda descrito en lo anterior, lo que está en discusión es la forma de entender a aquello a lo que llamamos Constitución. En el discurso de los que requieren una “nueva” Constitución subyace un concepto de aquella distinto del que se ha sostenido tradicionalmente, esto es, la Constitución como límite al poder.
Como se aprecia, lo que en verdad está en juego en este debate es el concepto de constitución, o en otras palabras, qué es lo que entendemos por constitución; una constitución como límite al poder de la mayoría o una como reflejo de ésta. Como consecuencia de este debate, y su implicancia en la democracia también está en discusión cuál es el poder que en nuestro país le debemos dar a la mayoría.
Al ver de esta manera el debate me parece que es posible sincerar las posiciones. Los que están a favor de una nueva Constitución debieran argumentar por qué debemos entender, aquello que llamamos Constitución, como un reflejo de la mayoría[8].  Los que entienden a la Constitución en un sentido liberal deben argumentar por qué la mayoría no debe tener el poder para tomar las decisiones -incluso aquellas que tratan sobre “lo indecidible”. 

[1] En todo caso el debate en Chile no es nuevo, ya en 2009 Fernando Atria lo postulaba como un punto fuerte que debía discutirse en la carrera presidencial pasada. Véase  http://www.theclinic.cl/2009/07/25/fernando-atria-abogado-constitucionalista-%E2%80%9Cla-constitucion-le-da-poder-de-veto-a-la-derecha%E2%80%9D/
[2] En el debate es posible detectar otras también, pero las que más se repiten son esas.
[3] R. Dworkin, “Los Derechos en serio”, (Trad. Marta Gustavino), Ed. Ariel Derecho, pág. 211
[4]L. Ferrajoli, “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”, en Estado de Derecho: conceptos, fundamentos y democratización en América Latina, (Miguel Carbonell Coord.)  Pág. 203
[5] Yo diría al menos una mayoría de ellos.
[6]En palabras de Jorge Contesse: “la Constitución como una práctica en que los pueblos se constituyen políticamente”, en entrevista de 14 de mayo en Radio Tierra. El audio está disponible en http://www.radiotierra.cl/nueva-constitucion-poder-decidir-es-asunto-de-dignidad-politica
[7] J. Waldron, “Liberal Rights. Collected papers 1981-1991“, Cambrige University Press, Pág. 407-408. Citado en español por C. Ruiz Schneider en “Hannah Arendt y el Constitucionalismo liberal”, Revista de la Academia N° 15, 2010. En el texto en inglés de la cita es el siguiente: “individual votes represent nothing more tan individual satisfaction; they express nothing at all about the proper balance that is to be struck between the individual and society. Any concerns about that balance have got be, as it were, external to the voting process. But in Rousseau´s model, votes already deliver an opinion about the proper balance between two. Weighing is intrinsic to what is going on individual voter´s decision. There might, therefore, be some greater difficulty in justifying external institutional constraints of the right in the Rousseauian democracy.”
[8]  Me parece que deben argumentar también si en nuestro contexto político cultural estamos en posición de decidir lo indecidible. En este sentido puede revisarse J. Waldron, “The core of the case Against Judicial Review”, disponible en http://www.fortthomas.kyschools.us/userfiles/363/Classes/10174/CoreofCaseAgainstJudicialReview.pdf