La deshumanización que profetizó George Orwel en 1984 aparece consumada. Hoy vemos drones de vigilancia con cámaras de alta capacidad y resolución acechando espacios en los que desarrollamos nuestras actividades, con monitoreo y registro invocando motivos de seguridad.
En función de la Ley N° 19.628, sobre protección de datos personales, grabar imágenes de personas y procesarlas es “tratamiento de datos sensibles”, según lo reconoció expresamente la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de protección Rol N° 34.360-17, referida a su uso por un municipio para funciones de seguridad pública. A pesar de ello, la Corte rechazó la protección, declarando que el acto recurrido no era ilegal ni arbitrario, considerando entre otras razones que dicha actividad estaba reglada en normativa reglamentaria, de la DGAC y municipal.
Desde el año 2018, la Ley N° 21.096 consagró el derecho fundamental a la protección de datos personales en la Constitución, agregando que su tratamiento y protección “se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”. El derecho a la autodeterminación informativa era reconocido por la doctrina chilena antes de la reforma, al definir la garantía del habeas data como “una acción jurisdiccional protectora de la libertad informática o derecho de autodeterminación informativa (conocimiento y control de los datos de la persona) y protección de la vida privada, imagen, honra o reputación de la persona, frente a la recolección, transmisión y publicidad de información que forma parte de la vida privada o intimidad de la persona, desarrollada por registros o bancos de datos públicos o privados”[1].
Antes de la Ley N° 21.096 la protección de datos personales debía ser concebida de forma implícita como parte del contenido esencial del derecho a la intimidad y la acción de protección devenía en un habeas data. ¿Cuál es entonces la innovación? El paso de un derecho implícito a su consagración explícita implica que su dimensión formal de derecho fundamental es ahora innegable, pues da plena certeza jurídica acerca de su existencia. Se traduce además en entenderlo como uno de aquellos derechos subjetivos reconocidos como tales en una norma jurídica de carácter fundamental, recogidos como una categoría jurídica con una posición de superioridad en el sistema de fuentes[2].
Lo expuesto acarrea una consecuencia respecto de la regulación de la protección de datos personales: su regulación de contenerse en normas jurídicas con rango y forma de ley en sentido estricto, por efecto de la reserva general de ley de derechos fundamentales emanada de los artículos 19, N° 26°, 63, N° 20, y 64 de la Constitución Política. Por si ello no bastare, la Ley N° 21.096 agregó una reserva de ley específica sobre tratamiento de datos personales, señalando que el vector regulatorio es proteger los datos y que su tratamiento se sujeta a condiciones y formalidades, que serán establecidos por el mismo legislador.
Las dos reservas señaladas, general y específica, conllevan inconstitucionalidad formal y sobrevenida de la regulación del tratamiento y obtención de datos personales en normas infralegales y además será inconstitucional por fondo toda otra norma que no siga los vectores de protección, formalidad y condicionamiento en el tratamiento de la información.
En función de dicho estándar, indiscutible desde la reforma constitucional de la Ley N° 21.096, si hoy fuese posible plantear la misma solicitud de protección ¿se podría haber resuelto lo mismo? La respuesta es no, pues la normativa infralegal que se invoca, sobre todo la municipal, ha devenido inconstitucional por forma según ya se dijo.
Por otro lado, no deja de sorprender que el CPLT haya decidido enunciar criterios en el uso de drones de vigilancia y el tratamiento de la información obtenida, en ejercicio de su atribución legal de velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado.
Normas más, normas menos, corresponde una reflexión profunda, acerca de las exigencias de la dignidad humana frente al uso de nuevas tecnologías y nuevos medios electrónicos e informáticos, acerca de lo que es el ser humano hoy y los estándares de respeto a su dignidad intrínseca en el tratamiento de datos y la circulación de información. Una buena oportunidad para ello son las XIII Jornadas de Derecho Natural que organizan en conjunto la Pontificia Universidad Católica y la Universidad San Sebastián. El resultado proveniente de un debate en sede académica, sin duda será un insumo importante para regulación de esta nueva tecnología de vigilancia. (Santiago, 17 octubre 2018)