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Publican «El futuro del cumplimiento normativo penal ante los problemas prácticos actuales».

¿Se debe premiar a una empresa que, a priori, cuenta con un «compliance» muy bien diseñado pero que, una vez ha trascendido el delito, mantiene una estrategia defensiva y obstructiva?

23 de abril de 2018

En una reciente publicación del medio español on line Confilegal se da a conocer el artículo “El futuro del cumplimiento normativo penal ante los problemas prácticos actuales”. Se sostiene que existe entre los prácticos del Derecho una altísima expectación para que los tribunales resuelvan asuntos relacionados con la responsabilidad penal de la empresa en los que valoren la idoneidad del programa de cumplimiento penal (“compliance”).
Lamentablemente, se plantea, en estos ocho años de vigencia de la reforma de 2010, apenas han existido supuestos – salvo el muy importante el Auto de la Sala de lo Penal en el caso Deloitte que considera que las medidas de control deben valorarse en juicio oral- en los que tanto la Fiscalía a la hora de acusar –que ya ha alertado que perseguirá los programas “window dressing” (decoración de escaparates)- como los jueces y tribunales en la de condenar o absolver, puedan pronunciarse sobre los distintos extremos que conforman el programa.
Por el contrario, se señala,  la jurisprudencia ha versado en su mayoría sobre cuestiones relacionadas con las garantías procesales en tanto, como se ha podido comprobar, existe un alto desconocimiento acerca de la actuación de la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal.
El documento señala que es de esperar que, al menos a corto plazo, se continúe expectante y los tribunales sigan pronunciándose sobre los aspectos procesales.
Ello se afirma porque “nuestro legislador no ha abordado ni la responsabilidad penal de la persona jurídica ni los programas de cumplimiento penal desde una perspectiva integral.
Ésta tiene su finalidad en lograr la alianza Estado-persona jurídica en el control de sus riesgos criminales y, por ende, en su autorregulación.
Y tanto nuestro Derecho Penal como el Derecho Procesal están configurados de espaldas a esta necesidad de autorregulación”.

La importancia de su obligatoriedad en sectores regulados

El texto recuerda que  en el año 2010 no se valoró el alcance real del “compliance”. Se consideró que las empresas se autorregulan por el reproche penal pero quizás la motivación que falta venga por normativa administrativa o regulatoria. Por ejemplo, el Barça quería un “compliance” a mitad de partido para atenuar su responsabilidad penal pero, como cualquier equipo de 1ª y 2ª División, ahora lo necesita para poder participar en la Liga.
Del mismo modo, se ejemplifica, las farmacéuticas norteamericanas –ya han tenido problemas, vid. Pfizer- deben autorregularse obligatoriamente para participar del sector o, en la Ley de contratos del sector público, las empresas condenadas penalmente tendrán problemas para obtener contratos y subvenciones.
Por todo ello, se arguye que el debate sobre su obligatoriedad está mal planteado, no tanto como una vacuna o remedio ante la responsabilidad penal, sino que cada vez con más frecuencia, es indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial.

La cooperación debe ser un factor clave

Asimismo, el documento asegura que por otro lado, el legislador puso el foco de atención en los programas de cumplimiento penal pero ha descuidado la importancia de la actitud de la persona jurídica.
El Código Penal debiera haber otorgado más peso a la cooperación –reflejado como atenuante- en vez de preocuparse solamente de fijar unos mínimos en los modelos de organización, se indica.
Porque, se explica a efectos de cumplimiento normativo, ¿se debe premiar a una empresa que, a priori, cuenta con un “compliance” muy bien diseñado pero que, una vez ha trascendido el delito, mantiene una estrategia defensiva y obstructiva? o, por el contrario, ¿se debe valorar la actitud de una empresa que, con peores medidas de cumplimiento, coopera con las autoridades, repara a las víctimas con prontitud, etc.?
En EEUU, se agrega, las dos “zanahorias” para reducir la RPPJ son el programa de cumplimiento y la cooperación que son caras de la misma moneda y hacen referencia ambas a la cultura corporativa.
La cooperación, por tanto, se dice debe ser fundamental aunque, como se puede apreciar, no está fomentada penalmente ni, mucho menos, en el proceso penal.

El proceso como derrota

Es en este último ámbito, asegura el texto, en el que se hace indispensable una reforma integral. Un proceso penal antropocéntrico no es útil para hacer frente a la criminalidad empresarial, así lo demuestra que el 98% de los casos en los que están envueltos personas jurídicas en EEUU no llegan a juicio.
También se añade que si pretendemos instaurar una cultura de cumplimiento en la empresa y la finalidad del Derecho penal debe ir enfocada a la rehabilitación, no al mero castigo, un proceso penal como el actual en el que no existe margen para la negociación más allá de la conformidad, en el que la imputación judicial supone una derrota reputacional, con un limitadísimo efecto del “compliance” en todo el proceso penal, etc. se erige en un instrumento que limita o dificulta la cooperación de la persona jurídica con el Estado.

 

Vea texto íntegro del documento

 

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