En una reciente publicación del medio español Confilegal se da a conocer el artículo “¿Por qué es esencial hacer testamento”, de la especialista en derecho de familia internacional, Isabel Winkels.
Ejemplifica que terminó el divorcio, tenemos ya sentencia y sabemos que nuestra vida va a cambiar radicalmente, nos toque o no cambiar de casa: nuestro día a día, hábitos, el contacto con nuestros hijos, nuestra economía, todo se va a ver profundamente afectado, y tenemos que adaptarnos a esos cambios.
Y por si fuera poco, añade, hay otra medida que necesariamente tenemos que adoptar, que a muchas personas les cuesta lo indecible porque piensan que da “mal rollo”: otorgar testamento.
En general, asegura, es importantísimo otorgar testamento; si tenemos herederos forzosos, porque les facilitamos la tramitación ulterior, y si no los tenemos, porque es mejor que seamos nosotros los que decidamos sobre el destino de nuestro patrimonio.
Pero si nos hemos divorciado y tenemos hijos, resulta esencial otorgarlo, o volver a otorgar uno nuevo si ya lo habíamos hecho, y explica por qué:

Si ya lo habíamos otorgado

Expone que si en ese testamento anterior habíamos incluido disposiciones a favor de nuestro cónyuge o pareja (lo que es absolutamente habitual), y tras el divorcio o separación no modificamos esa disposición, podemos abocar a nuestros herederos a un pleito.
De hecho, continúa, con tan sólo un par de días de diferencia, el Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias relativas a esta cuestión:

La STS 531/2018 de 26 de septiembre, relativo a la ineficacia del legado a favor de quien es pareja de hecho en el momento de otorgar testamento si, en el momento de la apertura de la sucesión, la relación de pareja se ha extinguido.

La STS 539/18 de 28 de septiembre, relativa a la ineficacia de la institución como heredero del cónyuge del testador cuando en el momento de la apertura de la sucesión se ha producido el divorcio.

Es decir, explica, la jurisprudencia ha dejado claro que al perder la condición de cónyuge o pareja de hecho, las disposiciones testamentarias efectuadas a su favor pierden eficacia. Pero abocamos a nuestros herederos a un pleito, que como vemos, llega hasta el Supremo, si no habíamos otorgado testamento antes.
Agrega que si no lo hacemos ahora y tenemos hijos menores de edad, será nuestro ex cónyuge o pareja quien administre el patrimonio que constituye nuestra herencia a favor de nuestros hijos.
Como anteriormente ha expuesto, tenemos claro que nuestro ex cónyuge no puede heredar nuestros bienes –y con más garantías si así se hace constar en un testamento-, pero… ¿qué pasa con la herencia de los hijos?
Se pregunta: ¿Mi ex pareja tiene algún papel aquí? Sí, claro que sí. Cuando explicamos esto a nuestro cliente recién divorciado, entra en colapso…
“¡¿Mi ex no puede heredar mis bienes, pero sí administrarlos?!”.
Pues sí.
Y para que esto no ocurra, dice, debemos designar en nuestro testamento un administrador que cumpla tal función hasta la mayoría de edad de nuestros hijos, o incluso hasta una edad ulterior si queremos.

El otro progenitor 

La especialista indica que si no designamos expresamente otro administrador, lo será necesariamente nuestro ex cónyuge porque al heredar hijos menores de edad, estos carecen de capacidad de obrar y de administrar los bienes los bienes de los que son herederos, y por lo tanto alguien tiene que administrarlos, y ese alguien es… ¡¡el otro progenitor!!
Esta afirmación viene amparada por el artículo 154 del Código Civil, que enumera como actuaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, entre otras, la facultad de representar y administrar los bienes de los hijos.
Ejemplifica que, si el progenitor fallecido otorga testamento a favor de sus hijos –menores de edad- dejándoles una vivienda, sus hijos adquirirán la propiedad de dicha vivienda como herederos, pero corresponderá legalmente al ex cónyuge decidir qué se hace mientras tanto con ella; podrá decidir si se alquila o no, a quién se alquila, cuánto tiempo, etc.
Luego responde a la pregunta ¿Qué puedo hacer para que mi ex pareja no administre mi herencia?
Pero…, yo no quiero que mi ex pareja administre los bienes que le dejo a mis hijos, ¿qué puedo hacer?
La solución, puntualiza, viene amparada en los artículos 162.3 y 164 del Código Civil, que nos confiere la posibilidad de excluir de la administración de los padres los bienes que el hijo reciba a título gratuito si el disponente así lo ordena, en relación con el 227 del Código Civil  establece que “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor o incapacitado, podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor”.
La manera de hacerlo es incluir en el testamento una cláusula específica, designando a la persona o personas elegidas para ser administradores hasta que nuestros hijos menores alcancen la mayoría de edad, dejando detallado en el mismo testamento cómo queremos que se haga dicha administración, y de este modo no dejar ningún “cabo suelto”.
Este administrador de los bienes  puede ser un familiar (un abuelo, o un hermano) o una tercera persona de total confianza aunque no sea familiar.
De este modo, tu expareja no tendrá control alguno sobre tu patrimonio.
Por lo que, destaca, para nuestra tranquilidad, (aunque sea desde la ultratumba), conviene acudir al notario una vez declarado el divorcio, hacer en él una declaración expresa de que el divorcio se ha producido, nombrar herederos a nuestros hijos y designar un administrador hasta que estos sean mayores de edad –o posponer el acceso a la administración de esos bienes hasta una edad ulterior-, siendo recomendable designar dos, uno subsidiario del otro.

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