En un artículo publicado recientemente, Ignacio Boyle, abogado argentino, analiza el fenómeno de la discrecionalidad administrativa.
El artículo comienza definiendo en qué consiste el término “discrecionalidad administrativa”. Al respecto, analiza las definiciones doctrinarias de los conceptos de discrecionalidad y facultad reglada, para concluir que la actuación reglada de la administración se produce cuando la misma no tiene cierto margen de acción ante una situación concreta, sino que debe ceñirse a un actuar predeterminado establecido por las normas. Así, la discrecionalidad administrativa tiene lugar cuando la ley deja cierto margen de acción o elección a la administración, o bien cuando la ley no regula determinada situación. Sin perjuicio de ello, destaca que la mayor parte de la doctrina sostiene la inexistencia de actos puramente discrecionales, en el entendimiento de que todos los actos que realiza la administración se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico y son, al menos, reglados en determinados aspectos. De esta manera, la determinación de los alcances de las facultades del estado, es decir el ámbito de la competencia estatal, debe estar obligatoriamente regulado por la norma. Es decir, que ningún acto que realice el estado ha de ser enteramente discrecional, ya que el legislador debe necesariamente regular aquello que el Estado puede o no puede hacer, sin que esto pueda ser determinado por la propia administración.
Enseguida, el autor efectúa una breve reseña del principio de legalidad o juridicidad de la administración, analizando su evolución histórica y desarrollando la atribución legal de potestades que define las bases del actuar administrativo. Al respecto, expone que surge con la Revolución Francesa, cuando la actuación administrativa quedó vinculada negativamente al principio de legalidad, es decir, toda prohibición debe, necesariamente estar prevista o vinculada a la Ley. Sin embargo, a comienzos del siglo XX nació una nueva concepción, según la cual la Administración puede hacer sólo aquello que la Ley expresamente le autorice y no todo aquello que la Ley no le prohíbe en forma manifiesta. Por lo tanto, toda acción administrativa deberá estar legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción. De lo anterior se desprende que la vinculación de la Administración a la legalidad es sustancialmente opuesta a la vinculación legal del ciudadano en su esfera privada: mientras éste puede realizar todo aquello que no está expresamente prohibido, la Administración debe limitar su accionar a las potestades expresamente previstas por el ordenamiento. La evolución de la vinculación del actuar administrativo a la legalidad no se detuvo en la sujeción a la Ley como norma jurídica objetiva sino que se ha extendido a los principios generales del Derecho. En la actualidad, el sometimiento al principio de legalidad es adoptado en sentido amplio, sinónimo de juridicidad, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico como unidad, el llamado “bloque de legalidad”.
En cuanto a la atribución legal de potestades, se expone que no es extraño encontrar potestades atribuidas mediante conceptos jurídicos indeterminados, las que sin embargo no son un ejemplo de potestades ilimitadas, pues el alcance de la potestad conferida y las condiciones para su legal ejercicio merecen un tratamiento de especial consideración. Sentado ello, ha de tenerse en consideración que las potestades concedidas por el ordenamiento jurídico a la Administración pueden ser de tipo regladas o discrecionales. La actuación reglada de la Administración implica la aplicación directa de la ley al caso concreto. Por el contrario, la actuación discrecional implica necesariamente un marco más o menos amplio otorgado a la Administración para que ella aprecie libremente cómo completar el cuadro legal en el caso concreto. Así, el poder discrecional no tiene origen en el seno mismo de la Administración, sino que debe ser conferido por el ordenamiento jurídico. Por eso la discrecionalidad, al contrario de lo sostenido por la antigua doctrina, no configura un ámbito de libertad de la Administración al margen de la legalidad, un espacio vacío de Ley dejado al arbitrio de la Administración para que accione según su parecer.
Posteriormente, el autor realiza una importante aclaración terminológica, a los fines de comprender cabalmente el alcance del término discrecionalidad administrativa, diferenciándola de los conceptos de arbitrariedad y del de oportunidad, mérito y conveniencia.
Luego, desarrolla los distintos modos en que se puede realizar el control sobre la actividad discrecional de la administración. En este punto, se analizan los elementos reglados del acto administrativo que permiten controlar la discrecionalidad, a saber: la competencia, la causa, la forma, la finalidad y el objeto. Asimismo se estudian otros medios de control basados en la motivación el acto, los hechos determinantes del mismo, los principios generales del derecho, la razonabilidad, la discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados. Finalmente, se profundiza en los alcances del control judicial sobre la actividad administrativa.
De esa forma, el artículo concluye sosteniendo que deben despejarse las sombras y los preconceptos que ven a la discrecionalidad como algo negativo “per se”, ya que la misma, bien entendida y controlada, permite al estado alcanzar de una manera más eficiente y plena su objetivo, que en definitiva no es ni más ni menos que el bien común. Al respecto, no se puede ignorar que en muchos casos la administración excede el marco de sus facultades discrecionales, transgrediendo, de este modo, los principios elementales contenidos en el bloque de legalidad. En estas ocasiones cobran fundamental importancia los métodos elaborados para controlar la discrecionalidad administrativa y el adecuado control judicial sobre dicho accionar. Sin embargo, en la actualidad el control del ejercicio de las potestades discrecionales de la administración presenta ciertos inconvenientes que no han podido ser resueltos no obstante las técnicas de examen empleadas. Así, el control judicial sobre los elementos reglados, sobre la finalidad, la apelación al test de razonabilidad o a una concepción amplia del ordenamiento jurídico que incluya a los principios generales del Derecho, no terminan de erigirse como mecanismos aptos para evitar caer en arbitrariedad administrativa. Por otro lado, aceptar que los jueces puedan suplantar la discrecionalidad administrativa por la judicial, como consecuencia del control que ejercen sobre las decisiones administrativas, deviene en la destrucción del sistema de división de poderes y del Estado de Derecho, convirtiéndose, de este modo, en una tiranía del Poder Judicial. No es misión del Poder Judicial dilucidar sobre lo más oportuno para el interés público. La actividad discrecional no es consecuencia directa de que el ordenamiento jurídico se encuentre incompleto o adolezca de baches o lagunas legales, sino que, muy por el contrario, resulta válido que el legislador intencionalmente deje elementos a completar por el administrador en la forma que lo crea más oportuno y eficiente de acuerdo a la realidad del caso concreto. Finalmente, teniendo en cuenta que la normativa y el ordenamiento jurídico se encuentran “vivos” -en un constante y permanente estado de cambio, acompañando los cambios, cada vez más vertiginosos, que se producen dentro de nuestra sociedad-, se debe continuar en la búsqueda de mecanismos que permitan un mejor control de la actividad discrecional de la administración, en pos de evitar el actuar antijurídico de la misma.
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