La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por el peticionario en contra de la sentencia que, confirmando el fallo de primer grado, desechó la petición de regularizar un derecho de aprovechamiento no inscrito de aguas subterráneas. Esto debido a que, al rechazar la acción intentada, los jueces del fondo han incurrido en el error de derecho que se les reprocha, toda vez que han quebrantado lo estatuido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas al estimar que no concurren en la especie las exigencias previstas en dicha disposición para acceder a la regularización pedida por el actor, quien, a diferencia de lo establecido por los sentenciadores del fondo, satisface dichas exigencias, considerando que existen elementos de juicio que demuestran el uso de las aguas a contar, al menos, de 1979 y, además, que no es necesario que el interesado haya estado haciendo uso, personalmente, de las mismas a la entrada en vigencia del Código de Aguas. Por consiguiente, los jueces del mérito han transgredido, además, lo estatuido en el artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603, por cuanto al desatender la circunstancia fáctica establecida, consistente en que el peticionario es dueño del bien raíz en el que se utilizan las aguas materia de su solicitud, han desconocido también los efectos que de tal situación se derivan por mandato de dicha norma, esto es, que se debe presumir que el peticionario es propietario del derecho de aprovechamiento de que se trata y que, en reconocimiento de tal calidad, no cabe sino regularizar ese derecho en su favor.

Puntualiza la Corte, que en la especie se trata de un procedimiento destinado a la regularización de un derecho de aprovechamiento y no de la constitución de uno de esta clase, pues si ya en el año 1979 se cuenta con antecedentes que acreditan el uso de las aguas por parte de los antecesores en el dominio del solicitante, es dable presumir que dicha situación se mantenía, por su cercanía en el tiempo, a la fecha en que empezó a regir el actual Código de Aguas.

Enseguida la sentencia deja establecido que el peticionario reúne los presupuestos exigidos por la ley para acceder a la regularización impetrada, particularmente en cuanto le beneficia la presunción dominical del artículo 7 del Decreto Ley N° 2.603 de 1979, debiendo tenerse además en consideración que el uso de las aguas se llevó a cabo libre de clandestinidad y violencia y sin reconocer dominio ajeno a contar, cuando menos, del año 1979, y que no hubo oposición alguna durante el curso de la tramitación de la solicitud de regularización.

Es lícito y posible, razona al Corte, que los usuarios de derechos de aprovechamiento no inscritos agreguen a la propia la posesión de sus antecesores, considerando especialmente que el objeto fundamental del inciso segundo del artículo 2º transitorio del Código de Aguas es el de regularizar derechos de aprovechamiento no inscritos, pero reconocidos por el Decreto Ley Nº 2.603 de 1979 y por el artículo 19 Nº 24 de la Constitución. En este sentido, si se asume que la presunción que contiene el inciso segundo del artículo 7º del citado Decreto Ley es aplicable incluso a quien se encuentra actualmente utilizando física o materialmente las aguas, vale decir, a la época en que se invoca la presunción, indefectiblemente debe concluirse que no es necesario que el interesado haya estado personalmente haciendo uso del derecho a la entrada en vigencia del Código de Aguas.

A la misma conclusión se arriba, añade la Corte, si considera que la regularización prevista en la norma citada tiene la virtud, según lo ha sostenido la doctrina, de sobrepasar incluso a los derechos inscritos, de lo que se sigue que si el legislador ha premiado al solicitante con un reconocimiento jurídico por el uso actual que hace de las aguas, no resulta lógico ni razonable que la disposición en análisis lo haya privado de la posesión de las mismas a la época de la solicitud de regularización.

La decisión fue acordada con el voto en contra de la Ministra señora Sandoval y del Ministro señor Aránguiz, quienes fueron de  opinión de rechazar el recurso de casación en el fondo interpuesto por el peticionario, desde que los sentenciadores del grado no han infringido las normas cuya vulneración se denuncia al desestimar la solicitud de regularización fundados en que no procede añadir al tiempo de uso acreditado por el solicitante, el de sus antecesores, por cuanto la agregación de la posesión regulada por el artículo 717 del Código Civil es un régimen excepcional que no recibe aplicación en esta materia, atendido el claro tenor del artículo 2 transitorio del Código de Aguas, que exige un uso personal del recurso hídrico cuya regularización se pide.

Añaden los disidentes, que la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas no inscritos, normada en el artículo 2° transitorio, requiere como hito esencial, entre otros, la utilización ininterrumpida de cinco años al menos del recurso hídrico, desde antes de la vigencia del actual estatuto legal sobre la materia. Esta exigencia sólo puede ser entendida como comprensiva del uso que de las mismas efectuaba personalmente el solicitante de regularización a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas y en los cinco años anteriores, esto es, con exclusión de cualquier uso anterior o posterior efectuado por terceros distintos.

Vea texto íntegro de la sentencia de casación en el fondo y de reemplazo.

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