La Presidenta del Consejo de Defensa del Estado ha dicho que el Ministerio Público habría aplicado “torcidamente” la ley en el denominado “Caso Penta” al reformalizar a los imputados Délano y Lavín, impidiendo con ello que los querellantes pudieran actuar en el procedimiento.
En junio del año 2016 el Fiscal Regional Manuel Guerra declaraba a los medios de comunicación: “No estamos dispuestos a aceptar un procedimiento abreviado si ellos no asumen el cohecho”, y luego, dos años más tarde, en abril de 2018, el mismo persecutor presentaba en el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, a propósito de esta misma causa, una solicitud de audiencia de reformalización a efectos de excluir los hechos constitutivos de cohecho a los imputados Délano y Lavín, pidiendo autorización para proceder conforme las normas del procedimiento abreviado.
¿Constituyen los dichos y actos del Fiscal Regional Oriente una aplicación “torcida de la ley” como lo ha calificado la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado? Creemos que no, y por las siguientes razones.
1.- La reformalización de la investigación no es otra cosa que una nueva comunicación de “hechos” que hace el fiscal al imputado en presencia del juez de garantía. Su existencia no está regulada en la ley, siendo una práctica validada a nivel judicial y ampliamente aceptada por los intervinientes (en esta causa el Ministerio Público había reformalizado en al menos tres oportunidades sin oposición de los intervinientes), teniendo en cuenta que no es otra cosa que una nueva formalización. En esta nueva comunicación el fiscal puede agregar, eliminar o rectificar los hechos que estime pertinentes conforme el mérito de los antecedentes que vaya aportando la investigación, y darle a ellos la calificación jurídica que estime pertinente, constituyendo un acto de garantía para el imputado que no resulta anulable ni recurrible.
2.- Esta comunicación de hechos (formalización o reformalización) es, por tanto, un acto esencialmente provisional, fruto de los antecedentes de la investigación penal que se ha desarrollado y que naturalmente puede cambiar de dirección si se tiene en cuenta su duración (que por ley puede extenderse hasta dos años). La inclusión o exclusión de los hechos que comunica un fiscal no es fruto del azar o del capricho del persecutor, sino reflejo de los antecedentes de la investigación y por tanto sólo puede llevarse a cabo mientras se encuentre vigente. En consecuencia, culminada la instrucción que desarrolla de manera exclusiva el fiscal, precluye inexorablemente el derecho del ente persecutor a comunicar (reformalizar) nuevos hechos al imputado. La investigación fiscal termina cuando el persecutor la cierra (voluntariamente o por orden del tribunal) y ejerce la acción penal pública a través de la acusación. Luego, para que un tribunal dicte sentencia condenatoria, los hechos que comunica el fiscal a través de la formalización o reformalización, y que luego confirma en su acusación escrita (juicio oral) o verbal (procedimiento abreviado), deben ser los mismos que han sido comunicados y que el tribunal debe tener por acreditados más allá de toda duda razonable.
3.- La pregunta que debemos hacernos para calificar seriamente la decisión adoptada por el Ministerio Público en este caso es la siguiente: ¿Existía una investigación vigente al momento en que el Fiscal Regional decidió comunicar nuevamente a los imputados los hechos de la carpeta fiscal? ¿Existía alguna norma legal que prohibiera realizar dicha comunicación? Lo anterior es de suma importancia pues precisamente la reformalización de los hechos en este caso (excluyendo aquellos constitutivos de soborno), importó que ciertos querellantes perdieran legitimición activa para intervenir en la causa y con ello, la posibilidad de acusar particularmente en el contexto del procedimiento abreviado por los hechos excluidos.
4.- La facultad de comunicar (formalizar o reformalizar) hechos durante la investigación y el contenido de dicha comunicación es exclusiva del Ministerio Público y no de los querellantes ni del tribunal. Existe consenso, tanto en doctrina como jurisprudencialmente que de todas las posibles hipótesis que en abstracto permitirían realizar una reformalización, aquellas que no impliquen una tensión o afectación al derecho de defensa deben ser consideradas admisibles, surgiendo dudas -a nivel de control judicial- únicamente en aquellas hipótesis que importen una afectación al derecho en cuestión, y que en la práctica judicial se han asociado a reformalizaciones intempestivas (cercanas o coetáneas con el cierre de la investigación).
5.- En el “Caso Penta”, la reformalización efectuada por el Fiscal Regional se realizó durante una investigación abierta y vigente, excluyéndose hechos en beneficio de los imputados, esto es, utilizándose aquella hipótesis ampliamente aceptada dentro de la práctica judicial.
6.- Si bien es entendible la molestia de los querellantes al impedírseles actuar en la etapa final y más crucial del proceso, producto de la reformalización efectuada por el Fiscal Regional a través de la cual excluyó los hechos constitutivos de cohecho, no es menos cierto que la pérdida de su legitimación activa se produjo en el ejercicio de un derecho exclusivo y excluyente (reformalizar hechos) que el Ministerio Público hizo valer en el momento oportuno, esto es, antes de que la investigación fuera cerrada y antes de que tuviera lugar la discusión sobre la procedencia de tramitar el caso en un procedimiento abreviado.
7.- Es posible constatar, que no sólo las defensas sino también los querellantes podían haber solicitado al 8° Juzgado de Garantía que apercibiera al Ministerio Público para que cerrara la investigación penal (art. 247 inciso 2° del Código Procesal Penal), no sólo teniendo en cuenta que el plazo legal de dos años se encontraba vencido desde el 3 de marzo de 2017, sino también se encontraban vencidos los sucesivos plazos judiciales adicionales otorgados por el tribunal al fiscal para que practicara las diligencias que habían justificado la reapertura de la investigación solicitada por las defensas.
8.- El reclamo de los querellantes únicamente tendría asidero en caso que el Ministerio Público hubiere comunicado anteriormente el cierre de investigación o la acusación fiscal presentada en marzo de 2017 hubiere sido proveída por el tribunal, pues en tal caso el Ministerio Público hubiera perdido inevitablemente el derecho a comunicar hechos nuevamente. Sin embargo, nada de ello ocurrió en este caso y, por tanto, encontrándose la investigación abierta y vigente, el Fiscal podía perfectamente reformalizar, tal como lo hizo.
9.- No debe olvidarse también que el querellante únicamente puede pretender el forzamiento de la acusación, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 258 del Código Procesal Penal, en la medida que el Ministerio Público, primero, haya cerrado la investigación, y luego, dentro del plazo legal, haya comunicado su decisión de no perseverar en el procedimiento o bien hubiere decidido sobreseer. Nada de ello ocurrió, y por tanto no era plausible esperar que el tribunal le reconociera esta facultad excepcional a los querellantes. Si el tribunal hubiere permitido a los querellantes sostener y ejercer la acción penal pública mediante el mecanismo del forzamiento de la acusación, excediendo los márgenes fácticos delimitados por el Ministerio Público en su reformalización, hubiera significado afectar directamente el principio de congruencia que regula la relación entre la formalización, acusación y sentencia definitiva.
10.- Coincidimos con el 8° Juzgado de Garantía de Santiago, en el sentido que la reformalización realizada por el Fiscal Regional Oriente, el 04 de julio de 2018, se ajustó a derecho y por tanto no compartimos los dichos de la Presidenta del Consejo de Defensa del Estado cuando alude a una supuesta “torcida” aplicación de la ley por parte del Fiscal Regional Oriente, pues la reformalización se realizó en ejercicio de un derecho exclusivo y excluyente del Ministerio Público que tuvo lugar mientras la investigación penal se encontraba abierta, la que perfectamente pudo haber sido cerrada con anterioridad –evitando con ello los efectos que hoy reclama dicho querellante- si hubiera intervenido de manera más activa en el procedimiento.
11.- No obstante lo dicho anteriormente, creemos firmemente que el “Caso Penta” ha relevado escenarios procesales que deben ser regulados de manera urgente por el legislador, como ocurre precisamente con la facultad de “reformalizar” que ejerce actualmente el Ministerio Público y que no cabe duda produce efectos dentro del proceso penal que deben ser previsibles para los restantes intervinientes.
Rodrigo Ríos y Eduardo Picand