En fallo unánime, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió recurso de protección y anuló la ordenanza dictada por la Municipalidad de Las Condes que prohibía fumar en plazas y espacios públicos de la comuna.
La sentencia sostiene que luego de un diagnóstico de la situación y del examen de los compromisos asumidos por Chile en el Convenio Marco para el Control del Tabaco, el legislador reguló los lugares donde se prohibía fumar, sin que en una ordenanza municipal se pueda ampliar tal decisión, aun cuando encuentre respaldo en los perniciosos efectos del tabaco en la salud, pues el actuar de la administración supone respeto del ordenamiento jurídico, en cuanto se encuentra constreñida a realizar solo aquello para lo que fue expresamente autorizada.
La resolución agrega que no obstante la autonomía de la Administración, ésta se rige por el principio de la juridicidad (artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental), encontrándose los derechos de la administración sujetos a la tutela judicial efectiva, de modo que si bien a las Municipalidades conforme a su Ley Orgánica les toca la administración local de cada comuna o agrupación de comunas, sus atribuciones sobre aseo y ornato así como las funciones en salud pública, protección del medio ambiente y administración de los bienes nacionales de uso público, no permiten amparar las prohibiciones declaradas en la ordenanza que se impugna, pues ha sido la ley -específicamente la Ley 19.419- la que establece los lugares donde se prohíbe fumar, señalando los mecanismos y condiciones para proteger a la población y aminorar los efectos nocivos que produce la exposición de la población al humo del tabaco en los lugares públicos y colectivos.
A continuación, el fallo señala que  cabe enfatizar que dicha ley reguló la situación, luego de hacer un diagnóstico del estado actual del tema y de los riesgos y consecuencias que el tabaco provoca en la salud, considerando los compromisos asumidos por Chile al ratificar el Convenio Marco para el control del Tabaco de 1999, es decir en conocimiento de la situación con la finalidad de proteger la salud pública, y la promoción progresiva de los ambientes libres de humo, que es lo que ha venido haciendo la ley, continuando el camino de la prevención, en términos que esta clase de normas la que regulan la materia que la Ordenanza -en términos mucho más amplios- pretende prescribir.
Añade que al momento de resolver esta Corte no puede obviar, que en la discusión de los proyectos se escuchó a autoridades del Ministerio de Salud, de las facultades de medicina, y actores involucrados en el mercado, advirtiéndose que se trató de un proyecto polémico donde se buscó compatibilizar el derecho de las personas no fumadoras a tener un ambiente libre de humo de tabaco, versus el derecho de las personas que -no obstante el conocimiento de la situación y sus efectos no sólo en ellos sino que en los demás- han decidido fumar fuera de su casa, apareciendo que la opción legislativa reconoce el derecho a fumar de quienes quieren hacerlo en espacios abiertos, adoptando normas que potencien cambios conductuales que permitan avanzar cada vez más en la disminución de los niveles de consumo del tabaco.
Además, indica que por loables y reales que puedan parecer los fundamentos de hecho de la Ordenanza impugnada, la recurrida al dictarla excede los márgenes de actuación que la habilitación legal previa y expresa conforme a los citados artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República le permite, pues sus competencias en materia de salud, medio ambiente, aseo y ornato, no amparan las restricciones que ello les impone.
Por último, concluye que al actuar del modo constatado, la Municipalidad recurrida afecta el derecho de igualdad ante la ley, al establecer diferencias para el uso de bienes nacionales de uso público, al margen de la ley, dando un trato diverso a personas en la misma situación, desde que en las plazas de la comuna de Las Condes, aquellos que fuman -como el recurrente- no pueden hacerlo en circunstancias que en otras comunas del país no rige tal prohibición, dando así un trato diverso a personas en una misma situación..

Vea texto íntegro de la sentencia rol 82.527-2018

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