Se solicitó un pronunciamiento a la Contraloría General de la República –por parte del secretario general de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa- acerca de las eventuales responsabilidades administrativas vinculadas con el desempeño simultáneo, entre los años 2006 a 2015, como director jurídico de la Municipalidad de Ñuñoa y asesor jurídico en aquella corporación municipal. Agrega que, a partir del 21 de octubre de 2015, fue contratado como director de administración y finanzas en la misma corporación, manteniendo en paralelo el ejercicio de la labor de asesor jurídico de esa entidad privada.
Asimismo, expone que, entre los años 2012 a 2015, se celebraron sucesivos contratos de prestación de servicios entre la referida corporación y la Sociedad Confluye y Compañía Limitada, de propiedad de la cónyuge y del hijo del exfuncionario en cuestión, por sumas que fluctuaban entre 26 y 38 millones de pesos por año; además, precisa que en esos convenios se estipuló que este último dirimiría, en calidad de árbitro arbitrador, las dificultades que se produjeran entre las partes.
El municipio informó que efectivamente el exservidor trabajó en la corporación indicada desde 1993 hasta el 3 de diciembre de 2015 y como asesor jurídico municipal entre los años 2006 y 2015. Añade que aquel renunció a la municipalidad a contar del 21 de octubre de 2015.
Al respecto, el ente de control recordó que las corporaciones municipales creadas al amparo del artículo 12 del D.F.L. N° 1-3.063, de 1980, del entonces Ministerio del Interior, son personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, cuya finalidad es gestionar los servicios traspasados del área de educación, salud y atención al menor, constituidas según las normas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil (aplica dictamen N° 63.234, de 2013).
Se agrega a continuación que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6°; 16, inciso segundo, y 25 de la ley N° 10.336, y 136 de la ley N° 18.695, las corporaciones municipales como la de la especie se encuentran sujetas a la fiscalización de la Contraloría General para los efectos de cautelar el uso y destino de sus recursos, el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, y hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados (aplica dictamen N° 32.410, de 2017).
Enseguida, el órgano contralor recuerda que su jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen Nº 80.975, de 2014- ha señalado que a través de las corporaciones municipales creadas en virtud del citado artículo 12, el Estado realiza en forma indirecta ciertas actividades vinculadas al cumplimiento de sus funciones, utilizando la preeminencia que le da su participación mayoritaria en el patrimonio o dirección de aquellas.
Asimismo, indica que su dictamen N° 58.727, de 2009, entre otros, ha precisado que, no obstante su naturaleza jurídica, al operar los servicios traspasados, dichas corporaciones constituyen el medio a través del cual los municipios cumplen con algunas de sus labores, desarrollando al efecto una función pública mediante la cual satisfacen determinadas necesidades de la comunidad local.
Luego, la Contraloría señala que si bien acorde con el dictamen N° 960, de 2016, entre otros, corresponde a la Dirección del Trabajo interpretar y fiscalizar las normas laborales que rigen a los empleados de dichas corporaciones municipales, por constituir estas personas jurídicas de derecho privado, esos trabajadores ejercen una función pública, resultándoles plenamente aplicable el artículo 8º de la Carta Fundamental, en el sentido de dar estricto cumplimiento al principio de probidad en sus actuaciones-, por lo que se encuentra habilitado para velar por la observancia de tal principio por parte de aquellos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 328, de 2016).
En tal sentido, el ente fiscalizador sostiene que a propósito de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 18.575, sobre probidad administrativa, su dictamen N° 23.929, de 2015, entre otros, precisó que su finalidad es impedir que intervengan en la resolución, examen o estudio de determinados asuntos, aquellos servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el ejercicio de su empleo o función, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que estos deben desempeñarse, aun cuando dicho conflicto sea solo potencial, debiendo abstenerse de intervenir en tales materias.
Más adelante el dictamen señala que, de la documentación tenida a la vista, específicamente de los contratos celebrados entre la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa y la Sociedad Confluye y Compañía Limitada, representada por la cónyuge del exfuncionario, aparece que en estos se acordaba que cualquier dificultad entre las partes, derivada de su aplicación, ejecución o interpretación, sería resuelta por este último en calidad de árbitro arbitrador.
En este contexto, hace presente que tal estipulación no se ajustó al principio de probidad, ya que implicó un potencial conflicto de intereses, toda vez que en su virtud se habilitó para intervenir en un asunto de interés de su cónyuge, constituyendo una circunstancia objetiva que afectaba la imparcialidad con que aquel debía desempeñar sus labores en la aludida corporación.
En cuanto al desempeño simultáneo del exfuncionario en la Municipalidad de Ñuñoa y en la respectiva corporación, la Contraloría expone que si bien podía desarrollar actividades particulares fuera de la jornada de trabajo que tenía como director jurídico de la Municipalidad de Ñuñoa, las labores que cumplía en la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa no eran conciliables con su desempeño en la entidad edilicia ni, por cierto, con el principio de probidad, ya que se referían a materias que debían ser analizadas, informadas o resueltas por él mismo, o por el respectivo municipio.
Finalmente, el dictamen concluye manifestando que en atención a que de los antecedentes examinados, y tal como se indica en el Informe Final N° 1.257, de 29 de febrero de 2016, de la Contraloría General, consta que la Sociedad Confluye y Compañía Limitada era representada por la cónyuge del exfuncionario, participando, además, como socio un hijo del mismo, es necesario manifestar que al tenor del artículo 4° de la citada ley N° 19.886, y dado el carácter directivo de las funciones que desempeñaba el antedicho trabajador en la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Ñuñoa, esta última se encontraba impedida de suscribir contratos de provisión de bienes o prestación de servicios con aquella sociedad, por lo que la Municipalidad de Ñuñoa deberá instruir un proceso sumarial a efectos de establecer las eventuales responsabilidades administrativas de los funcionarios involucrados en las irregularidades analizadas en este pronunciamiento, debiendo remitir copia del decreto que así lo ordene a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de la Contraloría General.
Vea texto íntegro del Dictamen Nº 41.579 de 2017.
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