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Con disidencia.

TC acogió parcialmente inaplicabilidad que impugnó norma sobre excepción al principio de publicidad.

La gestión pendiente incide en los autos sobre reclamo de ilegalidad de que conoce actualmente la I. Corte de Apelaciones de Santiago.

30 de mayo de 2016

TC acogió parcialmente inaplicabilidad que impugnó los artículos 5 y 10 de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública.

La gestión pendiente incide en los autos sobre reclamo de ilegalidad de que conoce actualmente la I. Corte de Apelaciones de Santiago.

Verificada la deliberación, el requerimiento fue acogido respecto de los siguientes preceptos: (i) el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Nº 20.285, y (ii) el artículo 10, inciso segundo, oración final, de la mencionada ley, específicamente la siguiente frase: “, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”;

De ese modo, el voto por acoger totalmente el requerimiento –expuesto por los Ministros Bertelsen, Fernández Fredes y Romero– expresa que se produce una infracción al artículo 19 N° 5° de la Constitución Política, toda vez que una interpretación pro-constitucional del inciso primero del artículo 5° cuestionado, en la parte alusiva a “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, daría para entender que en ella se dispone la publicidad de los demás documentos a que se remiten o hacen referencia expresa los fundamentos en que se sostiene un acto de la Administración, como motivación principal de una decisión tomada. Reafirmando así el criterio de que -por principio- no son admisibles más justificaciones de los actos de la autoridad que aquellas declaradas en los mismos.

Así, dicha oración resulta a todas luces inconstitucional, si se quiere entender que la sola mención a “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, aparecida con la Ley N° 19.653 (al introducirla en la Ley N° 18.575), pero que después no fue contemplada por la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050, al paso que luego fue eliminada por la misma Ley N° 20.285 (al derogarla en las leyes N° 18.575 y 19.880), por el simple hecho de haber mantenido presencia en el artículo 5°, inciso primero, de la Ley de Transparencia, pueda poseer el exorbitante alcance de permitir abrir y registrar un medio de comunicación privada.

En síntesis, este voto aduce que la alusión genérica e indeterminada que el artículo 5°, inciso primero, impugnado hace a “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, en relación con los actos administrativos, carece de la especificidad y completitud suficientes como para connotar con exactitud aquellos “casos y formas determinados por la ley” que al tenor del artículo 19, N° 5°, de la Constitución, justifican abrir o registrar algunos canales de comunicación privada, cuyo es el caso de los correos electrónicos de que se trata.

Por otra parte, el primer voto por acoger parcialmente el requerimiento –expuesto por el Ministro Bertelsen– indica que, compartiendo lo que se argumenta por los Ministros Fernández Fredes y Romero respecto de la compatibilidad del artículo 5º, inciso primero, (y del artículo 10, inciso segundo, primera oración) de la Ley de Transparencia con la Constitución, estuvo por acoger parcialmente el requerimiento, solamente respecto del inciso segundo del artículo 5° de la Ley Nº 20.285, en la parte que dispone que es pública “toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”, de conformidad con los argumentos que se expresan en las sentencias definitivas roles N°s 2153, de 11 de septiembre de 2013, y 2246, de 31 de enero de 2013, de esta Magistratura, que declararon la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de dicho precepto.

Luego, el segundo voto por acoger el requerimiento –expuesto por los Ministros Fernández Fredes y Romero– se expresa, en torno a la incompatibilidad con la Constitución del inciso segundo del artículo 5º (y del artículo 10, inciso segundo, última oración) de la Ley de Transparencia, que, a diferencia de lo que sucede con el inciso primero del mismo artículo, el inciso segundo aludido es inconciliable con el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, debido a que extiende o extralimita las hipótesis de publicidad de la regla constitucional mencionada. En efecto, aunque pudiese considerarse que lo habitual es que la “información elaborada con presupuesto público” o que “obre en poder de los órganos de la Administración (…)” corresponda, también, a aquella información susceptible de ser pública en virtud del inciso segundo del artículo 8º de la Constitución, resulta evidente que amplía la cobertura de lo que debe ser público. Así se ha expresado por este Tribunal en ocasiones anteriores (STC roles Nºs 2246, 2153, 2379 y 2558).

De esa manera, y salvo la aplicación de causales de reserva (ponderación que no le corresponde hacer a este Tribunal), manifiesta este voto que es de acceso público la información contenida en aquellos correos electrónicos (en caso que aún existan y que sean parte de una cuenta de correo electrónico institucional) que versan específicamente sobre la materia, tarjándose las partes que no digan relación con el asunto que motivó la Decisión de Amparo C1894-13 del Consejo para la Transparencia.

Motivos anteriores en virtud de los cuales fue acogido parcialmente el  requerimiento respecto del artículo 5º, inciso segundo, de la Ley Nº 20.285 y del artículo 10, inciso segundo, oración final, de la mencionada ley, en la parte que dispone “, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Peña, García y Hernández Emparanza, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, por cuanto señalan en esencia que la reserva de la información invocada es un asunto de legalidad, ya que el reclamo de autos es doble y contradictorio. Se pide que se declare que tal información no es pública y a la vez que se acredite que se trata de información de tal naturaleza de reserva que afecta los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que participan de dicha comunicación electrónica.

De otro lado, se aduce que se ha infringido el principio de juridicidad, toda vez que si bien este Tribunal ha asimilado el uso de los correos electrónicos con una analogía correcta a la correspondencia (STC roles N°s 2153 y 2246), habría que verificar si ello es lo que acontece en este caso. La información que obra en este proceso constitucional acredita que, más allá del formato en que se produjo la comunicación, lo cierto es que la solicitud de información se restringe a la información relativa a la compra de banderas, y no a comunicaciones de índole privada entre el funcionario respectivo y la empresa proveedora. El principio de divisibilidad permite cumplir con el mandato de publicidad, sin lesionar derechos de terceros, por lo que no se aprecia infracción al principio de juridicidad recogido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.

Asimismo, estos Ministros manifiestan que no hay violación de las comunicaciones privadas, ya que en este caso, además de tratarse de comunicaciones en el marco de una contratación directa de productos, con un proveedor extranjero, el proceso de comunicación ya se encuentra finalizado y el contenido de esos correos, si bien puede constituir el objeto protegido por derechos fundamentales, la Ley N° 20.285 contempla mecanismos para evitar afectar los derechos de terceros.

Finalmente, la disidencia expone que no se discrimina a los funcionarios públicos cuando se les solicita información pública: sea que se acoja o rechace el requerimiento, se arguye, jamás los funcionarios públicos de la Dirección Administrativa estarán expuestos a vulneración de su vida privada ni de la inviolabilidad de sus comunicaciones, garantías constitucionales sobre las cuales no discurre nada porque están fuera del marco de la gestión pendiente. Por tanto, no cabe asumir que exista una desigual aplicación de la ley a su respecto. Más bien lo contrario, no siendo los correos electrónicos referidos a la vida privada o si eventualmente se quisiera eliminar la ligereza de la comunicación electrónica que incluya usos coloquiales que resulten impertinentes, puede esgrimirse el principio de divisibilidad para evitar tal afectación. En cualquier circunstancia, resiste el juicio de igualdad perfectamente cuando a un funcionario público le exigen información pública y a una persona privada no se le realiza tal requerimiento. Son personas distintas en contextos distintos.

 

 

Vea texto íntegro de la sentencia.

Vea texto íntegro del requerimiento y expediente Rol N° 2689.

 

 

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