La Corte Suprema acogió el recurso de protección presentado por la comunidad Ñielay Mapu y ordenó someter a consulta indígena un proyecto que modifica los deslindes del Parque Nacional Puyehue, ubicado a 80 kilómetros de la ciudad de Osorno.
La sentencia indica que, en contradicción con lo previamente señalado y sin mediar previo traslado o emplazamiento de la Comunidad Indígena recurrente, la Administración dictó el Decreto Supremo N° 145 de 21 de diciembre de 2017, suscrito por la Presidenta de la República de la época y tres de sus Ministros, por medio del cual materializa la Resolución Exenta N° 925 de 24 de mayo de 2016 del Ministerio de Bienes Nacionales, que acogió sendos recursos de aclaración, rectificación o enmienda interpuestos por las sociedades Ganadera y Forestal El Caulle Ltda. y Asesorías Lekeitio Ltda., y ordenó confeccionar la Cartografía Oficial del Parque Nacional Puyehue, sin iniciar un proceso de Consulta Indígena en forma previa a la dictación del acto, pese a que el Ministerio de Bienes Nacionales tenía conocimiento del asentamiento de Comunidades Indígenas al interior del Parque, al rechazar la solicitud de regularización presentada el año 2008 por la Comunidad Indígena Ñielay Mapu.
La resolución agrega que, por otro lado, no resulta posible soslayar que en el caso del pueblo Kawésqar y en forma previa a la adopción de la medida administrativa denominada ‘Recategorización y Ampliación a Parque Nacional de la actual Reserva Forestal Alacalufes’, ubicada entre las provincias de Última Esperanza y Magallanes, el Ministerio de Bienes Nacionales consultó al Ministerio de Desarrollo Social mediante Oficio GABM N° 223 de 20 de abril de 2017 sobre la procedencia de la consulta indígena, respondiendo esta última repartición por Oficio N° 1417 de 14 de junio de 2017 que ‘en el área propuesta para Parque Nacional existe importante información cultural relacionada con el pueblo Kawésqar, entre la que se destaca: la existencia de registro de ocupación humana con presencia de cavernas; aleros con pinturas rupestres; y conchales, momias e indicios de ofrendas y rituales funerarios del mencionado pueblo’, concluyendo que la consulta indígena resultaba del todo pertinente. La referida consulta se materializó, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 12 y siguientes del Decreto N° 66 de 2014, a través del Informe Final sobre Sistematización del Proceso de Consulta Indígena al Pueblo Kawésqar por la Ampliación y Reclasificación de la Reserva Nacional Alacalufes, aprobado por Resolución N° 2110 de 2 de noviembre de 2017 del Ministerio de Bienes Nacionales, que además puso término al proceso de consulta respecto del pueblo indígena Kawésqar.
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Añade que, llama la atención que en el caso del pueblo Kawésqar, donde existían antecedentes serios y objetivos de la inexistencia de asentamientos humanos indígenas en la zona de la Reserva Nacional Alacalufes, el Ministerio de Bienes Nacionales realizó la Consulta Indígena, pero no lo hizo, en cambio, tratándose de la Comunidad Indígena Ñielay Mapu, teniendo antecedentes objetivos de asentamientos humanos en una porción del Parque Nacional Puyehue, precisamente en el deslinde Sur ordenado modificar por el Decreto Supremo N° 145 de 21 de diciembre de 2017.
Para la Corte Suprema, tal proceder deviene en que la Resolución recurrida ha incumplido la obligación a que voluntariamente se sometió el Estado de Chile al ratificar el Convenio N° 169, vigente desde el 15 de septiembre de 2009, específicamente su artículo 6 N° 1 letra a) y N° 2, en relación con los artículos 2 y 10 de la Ley N° 19.253 y el Decreto N° 66 de 15 de noviembre de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social. Tal carencia torna ilegal la decisión al faltar el deber de consulta que debía acatar la autoridad por imperativo legal, aspecto que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, niega un trato de iguales a la comunidad indígena recurrente.
Por tanto, se resuelve que, se revoca la sentencia apelada de diez de julio de dos mil diecinueve y, en su lugar, se acoge el recurso de protección deducido, sólo en cuanto se suspenden los efectos del Decreto Supremo N° 145 de 21 de diciembre de 2017, como asimismo de todas aquellas resoluciones que se deriven de aquél, debiendo la recurrida iniciar un proceso de Consulta Indígena con la Comunidad recurrente Ñielay Mapu y cualquiera otra que se ubique al interior del Parque Nacional Puyehue, en forma previa al cumplimiento de la Resolución Exenta N° 925 de 24 de mayo de 2016 del Ministerio de Bienes Nacionales; proceso que deberá regirse por los estándares del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, y por los artículos 12 y siguientes del Decreto N° 66 de 15 de noviembre de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social.
Decisión adoptada con el voto en contra de la ministra Sandoval, quien fue de la opinión de confirmar la sentencia apelada y en consecuencia rechazar el recurso de protección deducido. En este contexto jurídico, resulta que el acto impugnado no es ilegal ni arbitrario, pues de los antecedentes acompañados no resulta claro en lo absoluto que la modificación de parte del deslinde sur del Parque Nacional Puyehue pueda constituir una “afectación directa” de los derechos e intereses de la Comunidad Indígena Ñielay Mapu, por lo que la Consulta Indígena previa no resultaba necesaria. 5°) Que, por lo demás, el plazo para solicitar la invalidación del acto administrativo ha expirado y, con creces, sin perjuicio de otras acciones que pueda asistirle a la Comunidad Indígena recurrente en relación con los actos materiales de ejecución de lo ordenado por el Decreto Supremo N° 145 tantas veces citado. 6°) Que, respecto de las garantías fundamentales que se refieren como infringidas por la recurrente, no se vislumbra del mérito de los antecedentes que la acción constitucional pueda prosperar, motivo por el cual debió ser igualmente desestimada en lo referente a dichos extremos.
Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol 20389-2019 y de la Corte de Apelaciones Rol 1208 – 2019