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Principio de Proporcionalidad.

TC publicó sentencia en que declaró parcialmente la inaplicabilidad de norma que establece penas para delitos en contra de la salud pública, presentado por Jueza de Garantía.

Se obtuvo mayoría únicamente para declarar la inaplicabilidad de la frase antes señalada, lo que se expresa en la sentencia a través de tres votos diferenciados, compartiendo el argumento común de que la aplicación concreta del artículo 318 del Código Penal contraría las garantías del artículo 19, Nos 2 y 3, de la Constitución Política, en razón de su falta de proporcionalidad al contemplar como sanción una pena privativa de libertad.

14 de enero de 2021

El Tribunal Constitucional dictó sentencia respecto de un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugna el artículo 318 del Código Penal. El requerimiento fue acogido parcialmente, declarándose la inaplicabilidad de la frase “presidio menor en su grado mínimo a medio o”, contenida en dicha disposición legal, la que no podrá ser aplicada en un específico proceso penal que se tramita ente un Juzgado de Garantía de Santiago.

La gestión pendiente incide en proceso penal, seguido ante el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, en los que el requirente, la Jueza Titular de dicho Tribunal, conoce de causa en la que el Ministerio Público presentó un requerimiento en procedimiento monitorio en contra de una persona por el delito contemplado en el artículo 318 del Código Penal.

Al efecto, cabe recordar que la Jueza requirente estima que el precepto impugnado infringiría la igualdad ante la ley y el debido proceso, toda vez que se vulnera principio de proporcionalidad, pues en mérito de la aplicación en el caso concreto de la norma contemplada del artículo 318 del Código Penal, no existiría una relación de equilibrio entre el castigo que se impondrá y la conducta imputada al imputado, atendido que la misma norma no establece parámetros objetivos al momento de seleccionar la concreta sanción. No aparece razonabilidad suficiente ni criterios objetivos en la norma citada que determine por qué aplicar la sanción de multa solicitada en este caso por el ente persecutor, ya que la misma norma no fija ningún parámetro de razonabilidad exigible al ente fiscal, lo que atenta contra el criterio mínimo de proporcionalidad. No se establecen criterios para determinar cómo y por qué se deberá aplicar la multa y por qué se debe aplicar la multa de 6 UTM que determinó la Fiscalía que implicó que haya presentado requerimiento en procedimiento monitorio en contra del imputado en esta causa. Pues si hubiera decidido aplicar una multa de 7 UTM habría tenido que impetrar otro tipo de procedimiento, que consiste en el procedimiento simplificado. La falta de proporcionalidad implica que el ente fiscal entonces pueda ejercer una potestad discrecional arbitraria ajeno a todo Estado de Derecho, pues no sólo determinó en este caso sin criterios de razonabilidad suficiente el monto de la multa.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia que acogió parcialmente, señaló que el precepto impugnado no puede ser catalogado como una “ley en blanco”, entendiéndose por tal aquella que delega a un reglamento describir la conducta delictiva. En este caso la ley penal, en vez de remitir a una norma infralegal, invierte esa dirección y asume o toma para sí el resguardo de determinados actos de la autoridad sanitario, cuya infracción puede amenazar o poner en peligro la salud pública.

Respecto del principio de tipicidad, resulta indemne si el artículo 318 no se emplea para penar indiscriminadamente toda infracción a cualquier medida ministerial de índole sanitaria, por amplia que ésta sea, sino únicamente aquellas contravenciones expresamente señaladas en la ley a que acceden dichos actos administrativos. Cuyo es el caso del incumplimiento al aislamiento por quienes se encuentren en la situación descripta en los artículos 22 y 26 del Código Sanitario. Determinar si se han configurado los ilícitos descritos en estas normas, en el caso concreto, corresponde exclusivamente a los jueces del fondo.

Sin embargo, en sede constitucional sí cabe afirmar que el artículo 318 del Código Penal no respeta el principio constitucional de proporcionalidad, al sancionar la conducta tipificada “con presidio menor en su grado mínimo a medio”. En una primera aproximación, supuesto que el artículo 318 no hace una delegación a la autoridad administrativa para que tipifique la conducta, sino que manda al juez penal la avocación de su sanción, podría pensarse que este traslado lo ha sido con el propósito de que se pueda aplicar una pena privativa de libertad, misma que a los órganos administrativos no les es posible imponer.

Agregan que del hecho que se haya apropiado a los jueces penales para sancionar las infracciones al Código Sanitario, cuyas normas ejecutan los actos administrativos adoptados por la autoridad sanitaria, no se sigue necesariamente que quepa infligir una pena privativa de libertad. El que la inobservancia a estas medidas sanitarias deba tener lugar “en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”, no añade una gravedad que justifique la pena de presidio. Menos cuando la contravención a los toques de queda u otras restricciones a la libertad de tránsito dispuestas en virtud del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, imperante raíz del brote de COVID-19, a lo más, puede derivar en la imposición de una multa acorde con el artículo 495 del Código Penal.

Así, desafía toda racionalidad el hecho que el artículo 318 permita aplicar la pena de presidio, cuando, por las mismas circunstancias, la Ley N° 21.228 ha otorgado un indulto general conmutativo a las personas que se encontraban privadas de libertad, con el objetivo de evitar precisamente el contagio intra carcelario del indicado virus. No se han aportado antecedentes que justifiquen considerar la pena de presidio como un medio necesario para salvaguardar la salud pública. Todo indica que dicho castigo deviene excesivo o desproporcionado, al no guardar racionalidad ni proporción con la conducta realizada por el escarmentado.

Por último, señala la sentencia, el criterio de diferenciación depende de la apreciación de las circunstancias que, en un primer momento, efectúe el órgano administrativo respecto de los hechos infraccionales o delictivos. Respecto de la relación que existe entre las finalidades de la diferencia establecida por el legislador, y los criterios o factores de diferenciación que ha elegido para establecer dicha diferencia, se debe tener presente que, más allá de que la finalidad que pretendidamente tuvo el legislador para sancionar estas conductas con presidio no se cumpla a través del medio empleado para ello, resulta inentendible que, si la finalidad declarada es resguardar la salud pública, se permita que los sujetos que realizan las mismas conductas no sean amenazados con la pena de presidio.

En segundo lugar, se hace presente que los Ministros Letelier y Pica, estuvieron por declarar la inaplicabilidad de la totalidad del artículo 318 del Código Penal, en consideración que la delimitación del tipo no es clara ni delimitada en su núcleo esencial por la ley, y no cumple el estándar de descripción suficiente ni de ley cierta, de acuerdo a los estándares de permisividad de las leyes penales, al no ser reconocible los límites y elementos de la conducta tipificada.

En específico, estos Ministros señalan que es posible observar tres cuestiones acerca del precepto cuestionado: (1) Dentro del núcleo esencial de la conducta se encuentra la mera “desobediencia” a órdenes de la autoridad administrativa. Es decir, si la garantía de legalidad penal quiso privar al poder ejecutivo de la auto atribución de potestades para crear delitos penales, la norma establece justamente un inicio de tal práctica prohibida, recalcándose que la norma, dentro de su graduación, contempla una pena de presidio. (2) El tipo se complementa por “reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad”, sin señalar específicamente a un reglamento y determinando que tales “reglas” se pueden entonces contener en instrumentos jurídico administrativos de cualquier tipo, incluida una simple resolución exenta, agregándose que el alcance territorial de las mismas no ha sido general, pues las medidas sanitarias de pandemia han sido administradas por comunas, lo que determina que el complemento no es de carácter general ni menos abstracto, a lo que se suma que han sido comunicadas por vías radicalmente distintas heterodoxas, como los matinales de tv, cadenas nacionales, páginas web, etc., nada de lo cual aparece como un sucedáneo permitido de la publicación en el Diario Oficial para el sistema de fuentes, a lo cual se agrega que las reglas se modifican en cuestión de días para cada comuna, haciendo virtualmente imposible conocer las de una provincia completa para el ciudadano. La garantía de la lex certa se ve así degradada a lo que podría llamarse como la resolución exenta incierta. (3) El delito se comete “en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”, quedando vagamente delimitado su horizonte temporal y contextual, pues “tiempo de catástrofe” es una referencia amplia distinta al Estado Constitucional de Excepción referido a catástrofe, que entonces no está definida no delimitada. Además, la referencia a “tiempo de epidemia” o “tiempo de contagio” nada delimita, pues, por ejemplo, todos los años existe la temporada de influenza, resfrío común y virus sincicial, además de que el mundo se encuentra en “tiempo de contagio“ de algunos males de salud hace décadas, como lo es por ejemplo el VIH, y todo ello constituye efectivamente un peligro para la salud pública.

Luego, se hace presente que el Ministro Pozo también votó por declarar la inaplicabilidad íntegra del artículo 318 del Código Penal, pero en consideración de sus propias argumentaciones. os límites en la aplicación de los delitos de los artículos 318 y 318 bis del Código Penal son el respeto del principio de lesividad, el principio de antijuridicidad material y, consecuencialmente, no es posible castigar automáticamente la infracción de las medidas dictadas por la autoridad sanitaria. Se afecta un elemento subjetivo, el dolo, atendido que para que pueda sancionar por estos delitos hace falta que el sujeto sepa que está contagiado o tenga indicios de ello, y con los cambios constantes de la pandemia, las medidas sanitarias no resultan tan evidentes en este punto lo cual desde el punto de vista de la infracción de medidas sanitarias es un elemento del tipo, como acaece con los artículos 318 y 318 bis.

De esta manera, la expansión de los instrumentos punitivos del Estado, circunstancia que omite la reconducción material de la lesividad de la conducta a un bien jurídicamente protegido -elemento normativo- conduce al Estado a la configuración de un derecho penal de desobediencia, en el cual el castigo se sustenta en una ausencia de descripción de la conducta sancionada, pues el utilizar la oración “poner en peligro la salud pública”, tiene como contenido un resultado. Estamos ante un delito que carece de conducta, produciendo un factor o elemento derivado, que es una norma inconstitucional en el caso concreto, por vulnerar el “principio de taxatividad,” consagrado en el artículo 19 N°3, inciso noveno de la Carta Política.

La decisión fue acordada, en primer término, con el voto en contra de la Ministra Brahm y el Ministro Fernández, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento. La disidencia señala que la sanción no aparece desproporcionada, atendido el bien jurídico protegido, en el marco de la extrema situación que conlleva la pandemia que afecta al mundo entero, entendida la proporción como la “debida relación de equivalencia entre conductas y sanciones o penas”. Cumplir una pena privativa de libertad en relación con el delito del artículo 318 del Código Penal aparece como razonable y justificado, máxime considerando que, en junio de este año, el legislador evaluó esta cuestión específica y estimó prudente y oportuno aumentar la penalidad. Aun más, la pena privativa de libertad permite -como alternativa a la de multa- ponderar con mayor razonabilidad y prudencia cada situación específica. Debe tenerse en cuenta, además, que la determinación de la pena corresponde finalmente al juez, quien se encuentra sujeto a las reglas que regulan la aplicación de penas contenidas en el Código Penal. El requerimiento plantea, en realidad, un reproche a la decisión del Ministerio Público, quien no contaría con parámetros objetivos “al momento de seleccionar la concreta sanción” o por la falta de sustento de las decisiones del persecutor, en cuanto al monto de la multa solicitada o la vía procesal elegida.

Finalmente, el Ministro García y la Ministra Silva, estuvieron por rechazar el requerimiento, sosteniendo una interpretación conforme a la Constitución artículo 318. (1) No existe vulneración al principio de proporcionalidad. En cuanto a la proporcionalidad de la pena, en un juicio oral, público y contradictorio, como es el procedimiento simplificado, la determinación judicial de la responsabilidad penal, así como de la sanción aplicable no depende solo de lo solicitado por el Ministerio Público en su requerimiento, sino también por lo expuesto por la defensa del imputado. Respecto a las objeciones al procedimiento monitorio, el requerimiento no objeta las disposiciones que reglamentan ese procedimiento. Más aún, el juez puede desechar la propuesta del Ministerio Público de seguir la tramitación de un procedimiento monitorio si a su juicio no se encuentra suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta y proseguir con el procedimiento simplificado. (2) No hay infracción al principio de legalidad penal. Una interpretación conforme con la Constitución del precepto legal impugnado no puede estimar que la conducta castigada por él es la mera infracción administrativa. El artículo 318 del Código Penal, en la identificación de “el que pusiere en peligro”, se ha centrado en un marco de acción que tiene un volumen de acciones potencialmente peligrosas de contagio y en otras donde es posible descartarlo. La norma penal, centrada en una interpretación constitucionalmente conforme, puede abarcar aún más conductas de riesgo que están predeterminadas por el legislador en diversas conductas típicas del Código Sanitario y que aluden a la responsabilidad de distintos actores en la prevención de la pandemia. Visto desde una dimensión de ponderación de bienes constitucionales, las estrategias que centran el énfasis en la responsabilidad individual son más respetuosas de las libertades y derechos fundamentales que aquellas que reducen los riesgos basados en estrategias estatistas o de prevención comunitaria. Por lo mismo, el Estado puede imponer restricciones, basadas en los riesgos aludidos, sea que movilice el ius puniendi para la aplicación de normas penales como administrativamente, indistinta o conjuntamente.

 

Vea texto íntegro de la sentencia, Rol N° 8950-20.

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