En una reciente publicación de agendaestadoderecho.com se da a conocer el artículo «Reconociendo otras identidades: a propósito de las diversas sentencias de reconocimiento de la identidad de género no binaria en Chile», por Constanza Valdés Contreras (*).
En Chile, durante los últimos meses, diversos tribunales —civiles, de familia y la Corte de Apelaciones de Santiago—han reconocido la identidad de género no binaria de personas mayores de 18 años y adolescentes en base a la ley 21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, y la ley 17.344, sobre cambio de nombre y apellido. Estas decisiones se dieron aunque, hasta ahora, la Ley de identidad de Género, que define el concepto de identidad de género en el ordenamiento jurídico chileno, lo limita exclusivamente al ser hombre y mujer, excluyendo otras identidades de género. De esta forma, el inciso segundo del artículo primero de la Ley señala que:
“Para efectos de esta ley, se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento”.
Dicha conceptualización y su limitación, producto de discusiones políticas y valóricas en la tramitación legislativa de la Ley de Identidad de Género, ha sido fuertemente criticada por activistas y organizaciones de derechos humanos de las personas trans. Sin perjuicio de lo anterior, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) -principalmente los informes sobre personas LGBTI y la OC 24-17–, especialmente citando los Principios de Yogyakarta, utiliza una definición amplia sobre identidad de género, y así se ha interpretado en algunas sentencias judiciales nacionales. En su preámbulo, dichos principios señalan que la identidad de género se “refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.
Esta línea interpretativa ha sido utilizada por los Juzgados Civiles, la Corte de Apelaciones de Santiago y los Tribunales de Familia de la misma ciudad, y de Puerto Montt, para reconocer la identidad de género no binaria de personas que así lo han solicitado, aún cuando la normativa —tanto en materia de cambio de nombre y apellido, y sobre identidad de género—, no permita expresamente dicho reconocimiento. En este sentido, las cortes, a través del control de convencionalidad, han permitido la entrada de una interpretación que permite el reconocimiento de la identidad de personas de género diverso (dentro de las cuales encontramos a las personas no binarias).
En este contexto, el Registro Civil de Santiago entregó recientemente una de sus primeras cédulas de identidad a una persona no binaria, utilizando una X en el indicador de sexo que se utiliza en los documentos de identidad. De esta forma, se ha marcado un importante precedente para las personas de género diverso y el derecho a la identidad de género en nuestro país.
De lo anterior resurge nuevamente el debate sobre la modificación de la Ley de Identidad de Género, especialmente en relación a los aspectos pendientes relativos al reconocimiento del derecho a la identidad de género, como la incorporación de personas de género diverso, de niños y niñas y la inclusión de derechos económicos, sociales y culturales. Lo anterior, especialmente, teniendo en vista los problemas para acceder al trabajo y la discriminación en el ámbito de la educación y la salud, principalmente en relación a la ausencia de políticas públicas en estos ámbitos. Por lo mismo, el cupo laboral trans, la educación sexual integral, y programas de salud para personas trans, entre otras, han sido algunas de las demandas esenciales durante los últimos años.
El binario de género y el reconocimiento de la identidad de género de personas de género diverso: desafíos y soluciones
En una sociedad caracterizada por el binario de género, tanto a nivel social como normativo, el reconocimiento de la identidad de género de las personas no binarias implica un desafío especial en relación a la elaboración y aplicación de leyes y políticas públicas que van dirigidas especialmente a hombres y mujeres. En este contexto, las cuotas de género, por ejemplo, son aplicadas principalmente a mujeres, y la paridad, que fue utilizada en las elecciones de convencionales constituyentes y en la Convención Constitucional, se define en torno a hombres y mujeres. Así, podremos encontrar diversos ejemplos en los cuales la identidad registral o de género, aplicada en leyes y políticas públicas, se refiere al binario hombre-mujer. Entonces, ¿qué sucede con las personas no binarias? ¿Cómo se aplicarían las normas que están dirigidas a hombres y/o mujeres?
Una solución, pero circunscrita al ámbito de la salud, la encontramos en el inciso final del artículo 22 de la Ley de Identidad de Género, que regula los efectos de la rectificación de la partida de nacimiento respecto a terceros. Dicha norma, señala que “Asimismo, tampoco afectará las garantías, derechos y las prestaciones de salud que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio”.
De esta forma, el precepto tiene por objetivo permitir el goce y ejercicio de las garantías, derechos y prestaciones de la salud, que puedan estar asociadas, principalmente, al sexo asignado al momento del nacimiento, previo al cambio registral, más que a la identidad de género de la persona. En este contexto, esta norma podría tener una aplicación similar para las personas no binarias en el ámbito de la salud, pero ¿qué sucede en otras situaciones?
Al respecto, una solución desde los estándares internacionales de derechos humanos sería, en primer lugar, una aplicación directa del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que es la piedra angular del SIDH sobre el reconocimiento y garantía, sin discriminación alguna, de los derechos y libertades que reconoce la Convención (incluido el derecho a la identidad de género) y, en segundo lugar, una interpretación en base al principio pro persona o pro homine.
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En la opinión consultiva OC 7-86 de la Corte IDH, el entonces juez Rodolfo Piza Escalante, al referirse a dicho principio, señaló que “Me parece que el criterio fundamental es el que impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. Ese criterio fundamental —principio pro homine del Derecho de los Derechos Humanos—, conduce a la conclusión de que su exigibilidad inmediata e incondicional es la regla, y su condicionamiento la excepción…”.
Conclusiones
En consecuencia, una solución coherente con los estándares internacionales de derechos humanos sería aquella que permita el más amplio goce y reconocimiento de éstos para las personas no binarias, independiente de la ausencia de menciones y regulaciones al respecto. Por lo mismo, el gran actual desafío, dice relación, en primer lugar, con la modificación de la Ley de Identidad de Género, tal como lo he señalado previamente; en segundo lugar, la integración de las personas de género diverso en el ordenamiento jurídico; y, por último, la erradicación de la violencia, discriminación, los estereotipos y prejuicios. El reconocimiento es el primer paso, pero aún queda mucho por recorrer.
(*) Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Diego Portales. Consejera del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Académica Universidad Alberto Hurtado.