La Fundación Defendamos la Ciudad solicitó a la Contraloría pronunciarse acerca de la juridicidad del Oficio N°1.405 del 2021 emitido por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana, en el cual se expresó que es factible construir la vivienda del propietario y de sus trabajadores en predios emplazados en las Áreas de Preservación Ecológica (APE) del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS).
Detalla el recurrente, que dicho acto administrativo indicó que los titulares de predios resultantes de subdivisiones emplazadas en la APE –autorizadas por la SEREMI en los años 2013, 2014 y 2015, y que no se sometieron a un procedimiento de invalidación conforme lo instruido por esta sede de control-, pueden acogerse a lo previsto en el artículo 55 inciso primero de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), lo que a su parecer no se ajusta a derecho.
Añade que tal actuación vulneró la jurisprudencia administrativa de Contraloría, ocasionado que la Dirección de Obras Municipales de Colina haya otorgado autorizaciones para edificaciones en las referidas APE.
El Contralor, antes de emitir su pronunciamiento, realiza una reseña de las normativas aplicables a la materia consultada.
Menciona que el artículo 34, incisos primero y tercero, de la LGUC prescribe que “se entenderá por Planificación Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo físico de las áreas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones, se integran en una unidad urbana” y que “la Planificación Urbana Intercomunal se realizará por medido del Plan Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso, instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para orientar y regular el desarrollo físico del área correspondiente”.
En lo concerniente a la duda de juridicidad, el artículo 55 del citado cuerpo normativo dispone que “fuera de los límites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no será permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotación agrícola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus trabajadores, o para la construcción de conjuntos habitacionales de viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 UF”.
Especifica el inciso segundo del artículo 55 que “corresponderá a la Secretaría Regional de Vivienda y Urbanismo respectiva cautelar las subdivisiones y construcciones en terrenos rurales, con fines ajenos a la agricultura, no originen nuevos núcleos urbanos al margen de la Planificación Urbana Intercomunal”.
Por su parte el artículo 8.1.3 del Plan Regulador Metropolitana señala en su inciso primero que “las construcciones y edificaciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida del Desarrollo Urbano, requerirán de la autorización de la SEREMI, quien la otorgará previa consulta a los servicios que corresponda, y que en el caso específico de las Áreas de Valor Natural y/o de Interés Silvoagropecuario, se requerirá previamente de un informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura”.
Detalla su inciso segundo que “en los lotes ya inscritos en el CBR de Santiago, provenientes de loteos aprobados, emplazados en el Área Restringida o Excluida del Desarrollo Urbano, se podrá construir 1 vivienda con una superficie de hasta un 10% del tamaño del lote. En sitios de superficie inferior a 1.400 metros m2, esa vivienda podrá llegar hasta 140 m2, siempre y cuando cumpla con las normas contenidas en la OGUC”.
Por último, este instrumento en su artículo 8.3.1.1 define a las APE como “aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico”. Y su inciso cuarto prescribe que “se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”.
Luego, el Contralor cita el dictamen N°9.102 del 2017, en el cual se pronunció que “(…) aun cuando a la luz de la normativa reglamentaria vigente las APE no se enmarcarían en las áreas en las que actualmente se podría prohibir la subdivisión predial, en su oportunidad el PRMS se dictó con apego a lo dispuesto en la normativa legal y reglamentaria, y, en tal virtud, el planificador consideró a las nombradas APE como terrenos no susceptibles de ser subdivididos, en atención a su especial naturaleza y ubicación”.
Además, tal pronunciamiento determinó que las correspondientes certificaciones realizadas por esa SEREMI a subdivisiones realizadas en terrenos ubicados en las APE pertenecientes a la comuna de Lo Barnechea, no se ajustaron a derecho.
El ente Contralor menciona que las APE son territorios que se emplazan fuera de las áreas urbanizadas y urbanizables, por lo que constituyen áreas rurales a las cuales resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 55 de la LGUC. Sin embargo, hace presente también que los dictámenes N°s 37.731 del 2007 y E148827 se manifestó que la aplicación del artículo 55 “(…) no puede implicar el desconocimiento de las facultades legales y reglamentarias de que ha sido investigo el Planificador Intercomunal Metropolitano, las que, por su parte, tienen su origen en una norma expresa de la LGUC, como lo es el singularizado artículo 34”.
Continua el Contralor mencionando que el dictamen E148827, conforme a la OGUC y de la memoria explicativa del PRMS, señaló que “(…) la intención del planificador en relación con las APE fue restringir la actividad urbana y protegerla de intervención, limitándose a los usos a que alude el artículo 8.3.1.1, con el fin de asegurar la permanencia de valores naturales y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente”.
Luego, se refiere al dictamen N°E39766 que indicó que “(…) también son normas de carácter ambiental las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial que reconocen o definen áreas de protección de recurso de valor natural, y que fueran dictadas con sujeción a las OGUC”.
Respecto al Oficio N°1405 de la SEREMI, que precisa en su N°1 que las edificaciones en áreas rurales que se encuentren o no en APE deberán ajustarse a las autorizaciones del artículo 55 de la LGUC que autoriza excepcionalmente ciertas construcciones, y en su N°2 consigna que el artículo 8.1.3 de la PRMS ha sido derogado tácitamente, pues no está dentro del ámbito propio de las atribuciones de los Planes Intercomunales o Metropolitanos establecer en el área rural el número máximo de viviendas, su superficie o sus características.
En mérito de tales antecedentes, el Contralor dictamina que “(…) la aplicación del consultado artículo 55 de la LGUC no puede prescindir de la regulación territorial vigente –comprendida en el caso en el PRMS, y en particular las disposiciones que rigen las APE-, puesto que ello implicaría la vulneración de los referidos artículos 34 y 2.1.7., privando de efectos reales a la planificación intercomunal que se ha previsto respecto de diversas zonas rurales de las principales ciudades del país. Una conclusión en contrario involucraría desconocer la intención del planificador válidamente formalizada en su oportunidad, en cuanto a restringir en las APE la actividad urbana y protegerlas de intervención, en atención a su especial naturaleza y ubicación”.
Adicionalmente precisa que “(…) en las APE no se encuentra permitido el uso de suelo residencial, y en armonía con lo expresado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo en su informe a esta Contraloría, no se advierte sustento jurídico de lo resuelto por la SEREMI Metropolitana en su oficio N°1.405 en orden a que en esos terrenos se permite la construcción de la vivienda del propietario y de sus trabajadores a que alude el mentado artículo 55 de la LGUC”.
Finalmente, el Contralor dictamina que “(…) en tales áreas –que contemplan normas de carácter ambiental-, la admisión de edificaciones conllevaría una afectación del principio de no regresión, consagrado en la letra e) del artículo 2 de la Ley 21.455 (Marco de Cambio Climático), el que tiene por objetivo evitar que una vez que un Estado ha avanzado en la protección del medio ambiente, pueda retroceder y desprotegerlo. Así, reducir un área protegida como las APE o modificar su categorización a una protección más débil o dejarla sin efecto, sin motivación suficiente, vulnera dicho principio (aplica criterio contenido en el dictamen N°17.352 del 2018)”.