La Unidad de Protección de Derechos Funcionarios de la Contraloría, solicitó al Contralor un pronunciamiento sobre la posibilidad de utilizar los mensajes enviados a través de aplicaciones de mensajería instantánea (WhatsApp, Telegram, entre otros) o en otras redes sociales, como un medio probatorio dentro de un sumario administrativo por uno de los intervinientes de la conversación, en el marco de una investigación de denuncia por acoso laboral o sexual.
Como cuestión preliminar, el Contralor refiere que el artículo 84 letra I) de la Ley 18.834 (Estatuto Administrativo), establece que “se prohíbe a los empleados públicos realizar cualquiera acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios, considerando como una acción de este tipo el acoso sexual”, por otra parte su letra M) dispone que “se prohíbe realizar todo acto calificado como acoso laboral”.
A su vez, el artículo 119 del citado cuerpo normativo, consagra que “los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación o sumario administrativo”.
Luego, en lo concerniente al rol del fiscal del sumario administrativo, el artículo 135 del Estatuto prescribe que este “tendrá amplias facultades para realizar la investigación y que los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les solicite”.
En lo relativo al medio de prueba, el Contralor consigna que el artículo 35 de la Ley 19.880 (Bases de los Procedimientos Administrativos), prevé que “los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia”, y puntualiza que dicha normativa tiene aplicación supletoria en los procesos disciplinarios regulados por la Ley 18.834 (aplica dictámenes N°42.495 del 2014 y N°62.356 del 2015).
De las normas y jurisprudencia citada, el Contralor infiere que “(…) los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento pueden acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, por lo que el fiscal instructor se encuentra facultado para valorar los audios o captura de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales, como serían, a modo de ejemplo, las de WhatsApp o Telegram, como uno de los elementos que pueden servir de bases a sus conclusiones en el cumplimiento de su tarea”.
En mérito de lo reseñado y de la materia consultada, el Contralor observa que “(…) el acoso sexual o laboral se despliega en muchas ocasiones en un contexto al margen del público, por lo que los citados audios o capturas de pantalla pueden ser uno de los pocos –sino el único- medio a los que se puede recurrir a fin de probar las anotadas conductas de acoso, o bien, para eventualmente exculpar al acusado de las mismas”.
Respecto a la confidencialidad de las conversaciones, resuelve que “(…) los emisores de los mensajes, audios, participantes en conversaciones o remisores de imágenes por redes sociales no pueden tener una expectativa de confidencialidad al enviarlos, iniciarlas, subir imágenes o remitirlas a un tercero, según sea el caso, toda vez que, aun cuando aquellas acciones puedan considerarse, en algunos casos, como generadas o gestadas en un contexto de comunicación personal, el destinatario de aquellos pasa a ser un interesado incumbente de los mismos y puede hacer un uso razonable de estos, como sería entregarlos como medios de prueba en un proceso sumarial, dado que, además, se trata de elementos que son idóneos y necesarios para tales fines”.
Enseguida, cita la sentencia de la Corte de Santiago Rol N°4504-21, confirmada por la Corte Suprema, en la cual se concluyó que “(…) los medios de prueba consistentes en registros de WhatsApp no constituyen prueba ilícita cuando estos son entregados en procesos judiciales por uno de los incumbentes, de manera tal que es posible colegir, que con mayor razón, aquellos pueden ser proporcionados en dichas condiciones como pruebas en un sumario administrativo”.
En razón de lo expuesto, el Contralor dictaminó que “(…) los audios o capturas de pantalla de conversaciones, mensajes o imágenes de redes sociales pueden utilizarse y valorarse como medios de prueba en sumarios administrativos, en la medida que uno de los intervinientes de la recepción, envío o conversación los entregue voluntariamente en un proceso sumarial con dicha finalidad, y pueda acreditarse que se refieren o dicen relación con la presunta víctima o el presunto victimario”.
No obstante, precisó que “(…) en cuanto al valor probatorio de las conversaciones, mensajes o imágenes, cabe recordar lo referido en los dictámenes N°26.853 y 63.638 ambos del 2016, que el mérito que puedan tener los elementos de convicción y la ponderación de los hechos son asuntos que corresponden ser conocidos y resueltos por los órganos de la Administración activa, de manera que solo compete a esta entidad de Control objetar la decisión del servicio si del examen de los antecedentes sumariales se aprecia una infracción al debido proceso, a la normativa legal o reglamentaria que regular la materia, o bien, si se observa la existencia de alguna determinación de carácter arbitrario”.
En definitiva, manifestó que “(…) las conclusiones antes expuestas resultan aplicables a todos los procesos disciplinarios llevados a cabo en los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija”.