La Corte de Santiago acogió el recurso de protección deducido por la madre de una niña de 3 años de edad, y ordenó al Ministerio de Salud, bajo las indicaciones del Instituto de Salud Pública, incluir, en el programa nacional de vacunación contra el COVID-19, a niños entre seis meses y tres años de edad.
La recurrente expuso que el Comité de Urgencia para la evaluación de medicamentos y vacunas, perteneciente al Instituto de Salud Pública (ISP), recomendó aprobar la inmunización en niños desde los 6 meses con las vacunas Coronavac, Moderna Spikevax y Pfizer.
Agrega que el Ministerio de Salud, a pesar de contar con la autorización del ISP, organismo que históricamente ha sido el encargado de evaluar el ingreso y aprobación en Chile del uso de medicamentos, vacunas y dispositivos médicos, niega la vacunación a los menores de 3 años.
Hace presente además que, a la fecha, el Misterio de Salud no ha realizado ninguna gestión que demuestre interés en implementar la inoculación en el referido grupo etario a pesar de haberse prorrogado el estado de alerta sanitaria.
Añadió que los menores de 3 años, no son inmunes al virus y que han existido muertes de niños de esa edad, por lo que se trata de un grupo vulnerable que, la mayoría de las veces, no tiene voz para exigir sus derechos. Expuso además que actualmente existe evidencia científica que apunta a la subestimación de la incidencia y consecuencia de los síntomas de COVID-19 en los niños y del impacto que puede tener en ellos.
Asimismo, hizo presente que recurre con el fin de que se ordene la inoculación de su hija contra el COVID-19, ya que al no ser vacunada se encuentra expuesta a contraer dicha enfermedad, dando cuenta que en otros países ya se ha practicado esta inmunización desde los 6 meses de edad.
En su informe, el Ministerio de Salud precisó que el ISP es la autoridad encargada de realizar el control sanitario de calidad de los productos farmacéuticos, pero no tiene injerencia alguna en la formulación de políticas, en el diseño de programas y la implementación de estrategias y prácticas de inmunización por COVID-19.
En tal sentido, indicó que el ISP aprobó el uso en emergencia de las vacunas contra SARS-CoV-2 de los laboratorios Sinovac, Moderna y Pfizer-BioNTech en personas mayores de 6 meses. Sin embargo, explicó que las vacunas de ARNm (Pfizer y Moderna) -cuyo uso destaca por sobre la vacuna de virus inactivado- presentan una dosificación y composición diferente a las que se encuentran en nuestro país, por lo que acceder a ellas, implicaría un proceso de compra que compromete recursos, stock de vacunas en proveedores internacionales y un periodo de tiempo para su entrega. No obstante, indica que, a requerimiento de la Subsecretaría de Salud Pública, el Comité Asesor en vacunas y estrategias de inmunización se encuentra revisando la información científica disponible para entregar sus observaciones a una posible inmunización de personas menores de 3 años contra SARS-CoV-2, y que el Ministerio se encuentra realizando las gestiones necesarias para el eventual ingreso a Chile del cargamento de vacunas destinadas a dar cobertura a este grupo etario.
También hizo presente que la campaña de inmunización constituye una medida sanitaria que obedece a criterios técnicos de salud pública, cuyo mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia se radican en la autoridad de salud. Añadió que la OMS, ha sido categoría en señalar que son las autoridades locales de salud pública las que deben elaborar y ejecutar los programas nacionales de vacunación contra el COVID-19 y que los ciudadanos pueden confiar en el rigor de ese proceso de administración de vacunas.
A continuación, indicó que la acción es improcedente, pues la denuncia de la recurrente se dirige en contra de una política pública implementada por el MINSAL, dispuesta por expresa indicación legal conforme a la normativa y orgánica que cita en su informe.
Finalmente, señaló que la pretensión de la recurrente excede el ámbito y naturaleza de la acción cautelar por cuanto pretende impugnar una política pública, sin que sea procedente que el órgano judicial sustituya a la autoridad sanitaria en la fijación medidas técnicas de resguardo de la población ante una pandemia de salud.
La Corte de Santiago acogió el recurso. Para fundamentar su decisión citó una serie de normas, enfatizando en el artículo 38 de la Ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez, que dispone que “todos niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la inmunización contra las enfermedades prevenibles. El Estado debe asegurar programas gratuitos de vacunación obligatoria dirigidos a todos los niños, niñas y adolescentes. En estos programas, el Estado debe suministrar y aplicar las vacunas, mientras que los padres, madres o responsables legales de su cuidado deben garantizar que los niños, niñas y adolescentes sean vacunados oportunamente”.
Añade que en este caso “se debe considerar primordialmente el interés superior del niño, entendiéndose por tal, la mayor realización espiritual y material de los niños, niñas y adolescentes y el pleno respeto a sus derechos fundamentales, teniendo como parámetro mínimo los derechos garantizados por la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado”.
Continua su razonamiento, expresando que “es menester proteger el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de todos los niños y niñas que se encuentren en el rango etario que va entre los seis meses y tres años de edad, toda vez que, de acuerdo a las prescripciones del organismo técnico -ISP- resulta conveniente acceder a su inoculación, situación que debe resguardarse por sobre una interpretación que ampare que por falta de los procesos administrativos a seguir para su autorización, se coloque en situación de desigualdad y peligro respecto de quienes se hace necesaria la materialización de una decisión de la autoridad que está llamada por ley y la Constitución para hacerlo. En concreto, las razones de orden administrativo o económico resultan insuficientes y deben, necesariamente, ceder ante la necesidad de resguardar su interés superior”.
Asimismo, en relación a la no inclusión de los niños entre los seis meses y tres años de edad en el Programa Nacional de Vacunación contra el COVID-19, agrega que “la recurrida no dio a conocer los motivos o fundamentos para incurrir en esa omisión, por cuanto sólo ha expresado que configura una decisión de política pública que incluye distintos pasos a seguir, pero no ha dado contexto a la dilación en cuanto a aquélla no ha podido ser plasmada en estos cinco meses”.
Finaliza su argumentación indicando que “la recurrida ha incurrido en una omisión arbitraria e ilegal pues se encuentra acreditado en autos que, técnicamente, le asiste a los niños y niñas entre los seis meses y tres años de edad, la inclusión en el Programa Nacional de Vacunas contra el Covid-19”. En base a ello, indica que la exclusión de tal programa “conculca la garantía del derecho a la vida y a la integridad física y el derecho a la igualdad de la niña por quien se recurre, ello por cuanto las normas que rigen a la administración del estado corresponden sean interpretadas y aplicadas de forma de maximizar el pleno y cabal ejercicio de los derechos que son inherentes a la persona humana”.
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En mérito de lo razonado, la Corte ordenó que “se incluya bajo las indicaciones del Instituto de Salud Pública dentro del Programa Nacional de Vacunación contra el Covid-19, al grupo etario correspondiente entre los seis meses y tres años de edad, proceder que deberá ser materializado dentro de los treinta días de que quede ejecutoriada la presente sentencia”.
La decisión fue acordada con el voto en contra de la abogada integrante Paola Herrera, quien fue de opinión de rechazar el recurso por considerar que “el ISP es la autoridad encargada de realizar el control sanitario de calidad de los productos farmacéuticos, pero no tiene injerencia alguna en la formulación de políticas, el diseño de programas y la implementación de estrategias y prácticas de inmunización por COVID-19”. Además, consideró que “la campaña de inmunización configura una medida sanitaria que obedece a criterios técnicos de salud pública, cuyo mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia están radicados en la autoridad de salud”, por lo que concluye que es el Ministerio de Salud “la autoridad debe hacer frente a esta emergencia sanitaria, respetando lo señalado en la Constitución y demás leyes vigentes”.
Vea sentencia Corte de Santiago Rol 102533-2022