El Tribunal Constitucional acogió el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo transitorio, segunda parte, de la Ley N° 21.121, que modificó el Código Penal, por lo que no podrá ser aplicado para resolver la gestión pendiente seguida ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago.
La disposición legal que se declaró inaplicable, establece lo siguiente:
“Las modificaciones contempladas en la presente ley solo se aplicarán a los hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia. En consecuencia, las disposiciones legales que son modificadas por esta ley seguirán vigentes para todos los efectos relativos a la persecución de los delitos cometidos con anterioridad a su publicación”.
Según los hechos del caso, el requirente fue designado juez partidor para liquidar los bienes de una comunidad hereditaria. En el marco de esta causa, las partes presuntamente ofendidas interpusieron una querella en su contra por supuestos pagos irregulares que habría recibido, y por haber rematado los bienes a pesar –según afirman- de la existencia de una orden de no innovar vigente.
El Ministerio Público solicitó audiencia de formalización al juzgado de garantía pertinente, con fecha 30 de agosto de 2021 imputando al requirente, en calidad de autor, la comisión de los delitos de prevaricación judicial (delito tipificado en el artículo 223 número 2 del Código Penal, norma que fue derogada por la Ley 21.121, que se publicó con posterioridad a la comisión del presunto ilícito), cohecho y apropiación indebida, los cuales habrían sido perpetrados entre diciembre de 2015 y julio de 2017. El Juzgado de Garantía fijó audiencia para el día 12 de octubre de 2021, la que fue reprogramada para el 2 de marzo de 2022, audiencia suspendida, la que se fijó luego para el día 16 de mayo de 2022, pero que por resolución de fecha 6 de mayo de 2022 el Tribunal Constitucional se suspendió junto al procedimiento.
Así, la gestión pendiente para la cual se solicitó inaplicar el precepto impugnado es la formalización del requirente, pues de aplicarse impediría que fuera juzgado por una norma posterior y más favorable.
El artículo 223 del Código Penal antes de la modificación que le introdujo Ley 21.121, establecía lo siguiente:
“Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:
1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2° Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.
3° Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o que litigue ante ellos”.
El requirente refiere que el artículo transitorio vulnera la garantía constitucional de la norma más favorable al imputado, consagrada en el artículo 19 N°3, inciso octavo, de la Constitución Política, dado que limita arbitrariamente la facultad del juez de aplicar la norma penal que considere más beneficiosa en el caso concreto.
En su análisis de fondo, el Tribunal observa que “(…) en materia penal rige el principio de legalidad o reserva, que exige que la ley que describe un delito haya sido promulgada con anterioridad a la comisión del hecho. De modo que el principio general es que todo delito debe juzgarse con la ley que estaba vigente al tiempo de su ejecución. La irretroactividad de la ley penal tiene por fundamento “la seguridad jurídica, el ciudadano debe tener conciencia de que contraviene el ordenamiento jurídico y debe estar en condiciones de conocer las consecuencias que ello le acarreará”.
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Sin embargo, agrega que “(…) en materia penal, existe la limitación establecida en el artículo 19, N°3, inciso penúltimo, que prescribe que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado. En ciertos casos el legislador resuelve el conflicto que produce o pueda producir la aplicación de leyes que versen sobre la misma materia, acudiendo al sistema de las disposiciones transitorias, cual es el caso de la norma impugnada”.
Señala que “(…) dicha norma constitucional garantiza el principio de favorabilidad, dentro del contexto de la irretroactividad penal. Una nueva norma es más favorable para el afectado no sólo cuando suprime o disminuye directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino también cuando consagra eximentes de responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician, cuando suprime agravantes que lo perjudicaban, cuando reduce los plazos de prescripción o modifica la forma de computarla de manera que resulta alcanzado por ella”.
Comprueba que “(…) el precepto legal objetado puede ser aplicado en términos de producir efectos contrarios a la disposición constitucional que establece la irretroactividad de la ley penal como principio. Atendido que su aplicación puede importar que el juez no quede en posición de realizar el concreto análisis de favorabilidad y contraste, a partir del cambio normativo, a fin de determinar si la nueva ley puede resultar o no más benigna, para el afectado, que la pretérita”.
La Magistratura Constitucional concluye que “(…) la inaplicabilidad del precepto impugnado apunta a permitirle al juez ejercer, en toda su extensión, sus facultades para determinar la ley aplicable y, en caso de resultar procedente conforme al mérito de los hechos y el derecho, aplicar retroactivamente las nuevas disposiciones penales, si éstas resultan favorables al imputado. Ello, conforme a las normas generales, constitucionales y legales, que rigen tal actividad”.
La decisión se acordó con los votos en contra de las ministras Nancy Yáñez, María Pía Silva y Daniela Marzi, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento.
Para las disidentes “(…) el precepto impugnado no envuelve el conflicto de constitucionalidad planteado en el requerimiento, en el sentido de que su aplicación imposibilitaría al juez del fondo a aplicar una ley penal más favorable. Se desprenden con nitidez errores conceptuales del requerimiento que justifican su premisa, también errónea, consistente en que la ley 21.121 es una ley más favorable para el imputado, de no mediar su artículo transitorio, porque hay despenalización de la conducta descrita en el derogado artículo 223 N° 2 del Código Penal”.
Agregan que “(…) el requerimiento (i) no realiza una distinción necesaria entre vigencia y aplicabilidad y por lo mismo sostiene que la derogación de una norma impediría su aplicación; (ii) obvia que la vigencia y derogación se predica de normas y no de conductas; (iii) concluye que la derogación es sinónimo de despenalización. El requerimiento parece indicar que la ley 21.121 -destinada a reforzar la persecución penal ante la corrupción- otorgó una especie de amnistía a quienes hayan cometido el delito de prevaricación al amparo del derogado artículo 223 N° 2 del Código Penal”.
Concluyen que “(…) no es posible afirmar que la ley 21.121 despenalizó la conducta que se le atribuye al requirente. En tal circunstancia, la aplicación preteractiva de una ley penal derogada se impone constitucionalmente si es más favorable que la nueva ley. Con todo, el precepto impugnado no excluye la aplicación del artículo 18 del Código Penal que permite su aplicación retroactiva si la nueva ley es más favorable. El objetivo de la disposición transitoria es evitar alegaciones como las que se plantean en autos, en orden a que la derogación formal de un precepto se traduciría en una despenalización de la conducta”.
Vea sentencia Tribunal Constitucional Rol 13.199-2022.