El Tribunal Constitucional acogió el requerimiento y declaró inaplicables por inconstitucional la expresión “mayores de catorce años y”, junto a la oración “mayor de catorce años y”, contenidas en los artículos 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la ley N°21.120, que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género.

La solicitante, una Juez Titular del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, argumenta que la exclusión de menores de 14 años del procedimiento de rectificación de partida de nacimiento por identidad de género es inconstitucional y viola múltiples derechos fundamentales y tratados internacionales.

El caso se origina luego de que una madre solicitara ante el Juzgado de Familia la rectificación de la partida de nacimiento de su hija menor de edad (nacida en 2015) para cambiar su nombre y sexo registral a femenino. Se afirma que la niña manifestó una identidad de género femenina desde los 3 años y que ha recibido apoyo psicológico y participado en actividades de organizaciones LGBTQ+.

El conflicto constitucional incide en la Ley N° 21.120 que solo permite este procedimiento para menores entre 14 y 18 años, excluyendo a la niña por su edad.

Lo argumentos principales esgrimidos apuntan a la discriminación por edad. La ley viola el principio de igualdad y no discriminación arbitraria (Ley N° 21.430), lo que vulnera derechos fundamentales: la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, el interés superior del niño, la igualdad ante la ley, la protección a la vida privada y el derecho a la vida e integridad física y psíquica. También se incumplen tratados internacionales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención de los Derechos del Niño y Pactos Internacionales de Derechos

La solicitante en la gestión pendiente reafirmó y amplió los argumentos presentados en el requerimiento original. Alega que la niña no cuenta con un tribunal ni procedimiento para solicitar la rectificación de su partida de nacimiento. Enseguida, que el derecho a la identidad de género deriva del derecho general a la identidad personal, emana de la dignidad humana (art. 1°, constitucional), exhibe carácter personalísimo y está reconocido implícitamente en tratados internacionales y en la Constitución (art. 5°). El precepto legal cuestionado conlleva en su aplicación a una discriminación arbitraria, pues la diferencia que establece es injustificada en el trato a menores de 14 años, viola la igualdad de derechos, dignidad y desarrollo de la personalidad (art. 19 N° 1, constitucional), desde que la edad no es una razón válida para esta diferencia, lo que contraviene además las normas que cita de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos. Finalmente, manifiesta su discrepancia con lo resuelto en STC Rol Nº 14.395-23, pues en el caso concreto de la menor, se vulnera su derecho a la identidad personal impidiéndole y privándole de las condiciones necesarias para su correcto desarrollo como persona, pues, se está obligando a utilizar un nombre y sexo que no le identifica ni representa, causándole un menoscabo constante, en diversas áreas de su día a día, y resolver que es sólo un problema temporal, de tiempo, carece de razonabilidad.

El Tribunal Constitucional acogió el requerimiento con los votos de los Ministros (as) Daniela Marzi (P), Nancy Yáñez, Raúl Mera, Catalina Lagos, Alejandra Precht y Mario Gómez, que consideran que la aplicación de los preceptos legales impugnados para resolver el asunto pendiente, vulnera la integridad psíquica (art. 19 N°1) y el derecho a la tutela judicial efectiva (19 N°3) de la menor.

En síntesis, razona que aun cuando pudiera concederse que el fundamento de la normativa impugnada es brindar una protección especial a niños y niñas menores de catorce años, es decir, no sólo un fin constitucionalmente legítimo, sino que además imperioso o sustancial; no es del todo claro que la medida sea realmente idónea para proteger –en particular– a niñas y niños trans. La adopción de un enfoque interseccional, conduce a cuestionar que la medida impugnada efectivamente respete y se fundamente en los principios rectores de la Convención de Derechos del Niño de acuerdo a lo expuesto, ya que justamente en virtud de su identidad de género, el acceso a un procedimiento de solicitud de rectificación de la partida de nacimiento, podría resultar en un caso concreto, imprescindible para asegurar su debida protección y, en definitiva, el respeto y garantía de sus derechos fundamentales, en particular la igualdad de trato y la dignidad humana; lo que, de hecho, así ocurre en el caso concreto que esta Magistratura ha sido llamada a conocer y resolver.

Adicionalmente, resulta evidente –desde la perspectiva de la necesidad de la medida– que la proscripción absoluta, sin matices, de requerir ante la justicia el cambio registral de sexo y de nombre a menores de catorce años, no puede ser en caso alguno ni el menos lesivo ni el único de método de alcanzar el fin perseguido. Ello, puesto que una medida que se oriente a brindar una protección integral a los sujetos de derechos respecto de los cuales confluyen en forma interseccional distintos factores de vulnerabilidad o fuentes de discriminación, no puede admitir la exclusión de un acervo normativo iusfundamental a objeto de hacer valer el otro, haciendo prevalecer únicamente una de sus características adscritas (en este caso la de niñez y adolescencia) por sobre la otra (identidad de género), sino que por el contrario, debe apuntar a armonizar las normas y estándares normativos que buscan asegurar la especial protección de dichos sujetos o grupos, a fin de permitir su realización en la mayor medida posible. Ello es del todo relevante, pues el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es siempre concreto, no correspondiendo negar ex ante y a todo evento la posibilidad de acceder a la justicia para requerir un pronunciamiento sobre la solicitud de cambio registral de nombre y sexo, en un marco de respeto a los principios de autonomía progresiva, el derecho a la identidad y no discriminación.

Finalmente, en cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, de lo señalado precedentemente se desprende que el grado de afectación del derecho a la identidad de género que produce la normativa impugnada es desproporcionado, al privarlo de uno de sus componentes esenciales en toda circunstancia, sin excepciones, y por tanto, inconstitucional, por vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N°2 de la Constitución y su garantía correlativa consagrada en el N° 26 del mismo artículo, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 19 N°3 del texto constitucional. La restricción de edad impide el acceso a la justicia en este caso concreto.

En síntesis, el fallo enfatiza que la restricción de edad impide el acceso a la justicia en este caso concreto y conlleva a una diferencia arbitraria en el trato respecto a los menores de 14 años, y aunque no está explícitamente en la Constitución, reconoce el derecho a la identidad personal como «uno de aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza a los que aluden el artículo 5, inciso segundo constitucional». También el fallo se refiere al derecho a la integridad psíquica por el peligro de daño para el desarrollo psíquico del menor, lo que relaciona con el derecho a la salud que podría verse afectado. Todo lo anterior, en defensa del principio del interés superior del niño que, si bien no es un derecho constitucional explícito, se deriva de los tratados internacionales ratificados por Chile y tienen rango constitucional.

La sentencia fue acordada con el voto en contra de los Ministros (as) Silva, Fernández, Mery y Peredo.

Razonan que la edad es ampliamente utilizada en el ordenamiento jurídico chileno para establecer diferencias y este criterio es constitucionalmente admisible y reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Agrega que, “(…) no aparecen motivos suficientes para reemplazar, mediante la vía y por los fundamentos de la inaplicabilidad, una decisión de política legislativa por no ser adecuada o necesaria. En efecto, el propósito protector de las reglas impugnadas se ve cumplido si la decisión autónoma se posterga hasta una edad en la que exista certeza, al menos jurídica, del discernimiento libre a través de una decisión no subrogada. En este último sentido se explica que sea, en último término, la propia niña o niño, mayor de catorce y menor de dieciocho años quien “manifestará su voluntad de cambiar de sexo y nombre registrales” (art. 16 inciso 4º, Ley Nº 21.120).

Esta conclusión se ve ratificada si se toma en cuenta la globalidad del diseño legislativo dentro del cual se inserta la exclusión de las personas menores de catorce años para acceder al procedimiento regulado en su Título IV. Analizada en su conjunto, la Ley Nº 21.120 configura un sistema de reconocimiento de la identidad de género que es fragmentado y escalonado. Es fragmentado porque la identidad de género no se protege en una sola dimensión y porque en manifestaciones distintas a la rectificación registral no se aplica la restricción a los menores de catorce años. Por otro lado, a partir de las cláusulas generales relativas al interés superior del niño y a su autonomía progresiva (art. 5º, Ley Nº 21.120), resulta el rasgo escalonado o graduado respecto de aquella expresión del género que se manifiesta frente a la Administración del Estado. Esta graduación se aprecia también en el régimen de acompañamiento profesional (art. 23), cuya utilidad tributa a los fines de la letra a) del artículo 17.

La sola edad, por lo tanto, no es un criterio que excluya el ejercicio del derecho a la identidad, sino que lo restringe como único indicador en una de sus manifestaciones y hasta que la llegada de la adolescencia permite acceder a un modelo en que la edad opera como gatillante de un proceso judicial de supervisión. Ese indicador, de acuerdo con la normativa nacional y comparada, sigue siendo un criterio razonable y confiable en las etapas tempranas de desarrollo cognitivo del niño o niña”.

En síntesis, concluyen que la decisión legislativa de no autorizar a menores de 14 años a solicitar el cambio de nombre y sexo registral se ajusta a la Constitución y respeta el principio democrático, desde que el uso de la edad es un criterio legal válido, se aviene con la autonomía progresiva de los niños, se trata de una cuestión que fue ampliamente debatida durante la tramitación de la Ley N° 21.120 decidiéndose en un proceso democrático, y no hay no discriminación arbitraria en lo resuelto y el derecho de acceso a la justicia resulta vulnerado.

Las Ministras Marzi, Yáñez y Lagos previenen que concurren a acoger el requerimiento, agregando que la normativa impugnada establece un trato diferenciado basado en edad e identidad de género, consideradas categorías sospechosas, lo que implica inversión de la carga de la argumentación y la necesidad de un escrutinio judicial más estricto. Asimismo, sostienen que se debe tener presente la interseccionalidad, considerar la interrelación de factores de discriminación (edad e identidad de género), lo que requiere un análisis que considere la protección especial a grupos vulnerables (personas trans y niños/as). Además, ponen de relieve que el derecho a la identidad de género está reconocido como derecho fundamental implícito en la Constitución y protegido por el derecho internacional de los derechos humanos. Luego, sostiene que los niños, niñas y adolescentes son titulares de los mismos derechos que los adultos y cualquier restricción debe justificarse conforme a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño. Finalmente, realizan un análisis de proporcionalidad de la medida, cuya idoneidad estiman cuestionable desde que podría no proteger adecuadamente a niños/as trans y al existir medidas menos lesivas concluyen que produce una afectación desproporcionada al derecho a la identidad de género. Por ello la normativa impugnada vulnera el derecho a la igualdad ante la ley en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

La Ministra Silva, además de adherir al voto disidente, agrega como argumentos para rechazar el requerimiento, que no hay motivos suficientes para reemplazar, mediante inaplicabilidad, una decisión legislativa por considerarla inadecuada o innecesaria. Luego, que la postergación de la decisión autónoma hasta una edad con certeza jurídica de discernimiento libre cumple con el propósito protector de las reglas impugnadas. Asimismo, la Ley Nº 21.120 configura un sistema de reconocimiento de la identidad de género que es fragmentado, pues la identidad de género se protege en múltiples dimensiones, de modo escalonado, basado en el interés superior del niño y su autonomía progresiva. También porque la edad como criterio no excluye el ejercicio del derecho a la identidad y solo restringe su manifestación única hasta la adolescencia lo que es un indicador razonable y confiable en etapas tempranas del desarrollo cognitivo.

Finalmente, el Ministro Mera previno que concurre al acuerdo de acoger el requerimiento, modificando su posición anterior en un caso similar (Rol N° 14.395), debido a un nuevo estudio de los aspectos jurídicos, particularmente, la reversibilidad de la medida solicitada al Juzgado de Familia y la falta de influencia en aspectos biológicos de la persona. Asimismo, considerando los antecedentes del caso concreto y el cambio en el enfoque del análisis: anteriormente: centrado en el derecho a la igualdad y ahora enfocado en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Vea texto de la sentencia y del requerimiento Rol N°15.664-24.