Artículos de Opinión

Alcance de la prohibición de ‘enajenar’ tierras indígenas en el Art. 13 de la Ley N° 19.253.

Precisar el alcance de la prohibición de ‘enajenar’ tierras indígenas contenida en el Art. 13 de la Ley N° 19.253 es esencial para comprender su estatuto especial, fundamentalmente porque ello está en armonía con la prohibición de usucapir estos inmuebles. El indígena -bajo los supuestos legales- siempre tendrá expedita la vía a objeto de enderezar la acción reivindicatoria para recuperar estos bienes raíces en poder de terceros no indígenas.

I. Introducción.

Con la aparición de la agricultura los grupos humanos comenzaron a dejar atrás el nomadismo para asentarse de forma definitiva en algún lugar. Ello permitió el aumento poblacional, alimentos, etc., y obligó a buscar mejores lugares donde desarrollarse. Así, surgen las primeras ciudades, por lo general situadas a la orilla de algún río para el cultivo, sistemas de riego y vías de transporte, lo que también impulsó el desarrollo comercial. El dominio de un territorio adquirió gran importancia. En las primeras civilizaciones se empezó a regular la posesión de la tierra, convirtiéndose en la base de la estructura económica. Ejemplo, en la ciudad de Sumeria (considerada cuna de la civilización urbana), la tierra fue acaparada, por el rey de la urbe, como símbolo de su poder divino y como medio de control[1].

La adquisición de bienes inmuebles históricamente se ha estimado una inversión altamente lucrativa, considerándose elemental para las personas, pues nos ofrece lo necesario para sobrevivir. Tiene un contenido económico y para muchos constituye un ingrediente base de la riqueza de una sociedad. Se ha sostenido que su significación es mucho mayor para los pueblos indígenas, para quienes la tierra, el territorio y la naturaleza toda, se encuentran interconectadas, considerando primordial su mantención y cuidado[2].

La Ley Indígena N° 19.253 (5/octubre/1993, ‘LI’) refiere que la tierra -para los indígenas- es el fundamento principal de su existencia y cultura y establece como deber de la sociedad en general y del Estado en particular su protección (art. 1 LI).

Las tierras indígenas son aquellas cuyos titulares son indígenas, quienes han verificado una ocupación en propiedad o posesión, actual o histórica, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley[3].

El legislador distingue 4 categorías:

1. Tierras actualmente ocupadas en propiedad o posesión por indígenas, provenientes de títulos de comisario, de merced, cesiones gratuitas; otras formas que el Estado ha usado para ceder y regularizar; y, aquellas que ciertos beneficiarios indígenas inscriban en el Registro de Tierras Indígenas (art. 12 N° 1).

2. Tierras ocupadas históricamente y que actualmente poseen indígenas, siempre que sus derechos sean inscritos en el Registro de Tierras Indígenas (art. 12 N° 2).

3. Tierras que provengan de los títulos-modos referidos en los Nos 1 y 2, declaradas como pertenecientes a indígenas por los Tribunales (art. 12 N° 3).

4. Tierras que indígenas reciban a título gratuito del Estado (art. 12 N° 4).

A su respecto el legislador dispone que, por exigirlo el interés nacional, no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre indígenas de una misma etnia. También limita o restringe actos jurídicos comunes, como el arrendamiento, que sólo puede ser por un plazo no superior a 5 años -si es persona natural indígena- vedándose esa posibilidad a comunidades indígenas (art. 13 LI), apartándose esta normativa del principio general de la libre circulación de los bienes.

Centrándonos sólo en la ‘prohibición de enajenar’ del estatuto referido, de público conocimiento es la situación del ex Subsecretario del Interior del Gobierno de Sebastián Piñera, Rodrigo Ubilla, quien compró tierras indígenas so pretexto de que su vendedora no tenía calidad indígena (quien se las adjudicó en la liquidación de la sociedad conyugal con su cónyuge indígena) conflicto en tramitación judicial[4]. De ello resultaron inquietudes clave: ¿la cónyuge no indígena podía adquirir esos inmuebles indígenas?; y, en la afirmativa, ¿ello produjo la desafectación de manera de facultarla para enajenar?

Con motivo de este hecho la ex autoridad renunció y se abrió una investigación por la Cámara de Diputados, a fin de determinar todas las tierras indígenas adquiridas por no indígenas, lo que no tuvo resultado porque, de forma unánime, los conservadores señalaron desconocerlo, lo que evidenció, a su vez, un desconocimiento de la materia por parte de los Honorables[5].

Cabe preguntarse, entonces ¿cuál es el alcance de la prohibición de enajenar inmuebles indígenas a personas no indígenas? La seguridad jurídica, el más específico de los valores jurídicos[6], demanda esa precisión.

II. Alcance de la voz ‘enajenar’ y actos que no constituyen enajenación.

El legislador no define ‘enajenación’. El Código Civil señala: «pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley» (art. 1810); “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas” (art. 679); “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º. De las cosas que no están en el comercio; 2º. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3º. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4º. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio” (art. 1464).

Según su uso natural, ‘enajenar’ es pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella. En otra acepción, desposeerse, privarse de algo[7]. Para Alessandri, enajenación es “la separación de un derecho de la persona de su titular y la atribución de éste a otro por voluntad del primero, que se despoja del derecho en favor del segundo[8]”. Hay enajenación no sólo cuando se transfiere el derecho de propiedad u otros derechos reales o de crédito, sino también cuando hay una constitución de derechos reales (usufructo, servidumbre predial, hipoteca, etc.)”[9].

Así, ‘enajenar’ es transferir a otro lo que antes se tenía como propio. Jurídicamente, sólo es posible enajenar por acto entre vivos, con título de efectos traslaticios de dominio (compraventa, donación, etc.). Por ello la sucesión por causa de muerte, pese a que el derecho real de dominio se radica en los herederos, no constituye enajenación. Luego, para que se produzca enajenación, es necesario que opere el modo de adquirir tradición que, tratándose de bienes raíces, se hace por la inscripción del derecho[10] (contenido en el título) en el Registro de Propiedad competente.

De lo dicho resulta que la renuncia no constituye enajenación, ya que -en sentido estricto- es la dejación de un derecho por su titular, sin intención de traspasarlo a otro[11]. Tampoco hay enajenación, inclusive cuando otro se lo apropia al hallarlo ‘abandonado’, porque su derecho no derivará del anterior. El derecho del adquirente no es continuación del derecho del renunciante o de quien lo abandona[12].

Por razones similares la adjudicación no constituye enajenación, pues, según arts. 718 y 1344 del C. Civil, consiste en la radicación o declaración de que cada uno de los comuneros es dueño exclusivo de una parte o lote equivalente a la cuota ideal que antes tenía proindiviso. Así, pueden adjudicarse bienes embargados o litigiosos y el adjudicatario no deudor puede pedir que se alce el embargo o prohibición sobre el bien adjudicado. Aún más, de acuerdo con el art. 1464 del C. Civil, la ‘enajenación’ de bienes litigiosos o embargados adolece de objeto ilícito; pero ello no acontece con la ‘adjudicación’, porque no constituye enajenación. El adjudicatario se entiende haber tenido siempre dominio exclusivo sobre la cosa adjudicada. Los embargos o litigios que la afectan se entienden hechos sobre cosa ajena[13]. Así, la ‘adjudicación’ es título de adquisición y el adjudicatario se reputa haber adquirido del antecesor en el dominio.

Sin embargo, toda esta fundamentación, es estrictamente ‘civilista’. En efecto, no fue sentido de la ley, simplemente, prohibir ‘enajenar’ al indígena sus tierras, sino ‘prohibir su adquisición’ a no indígenas, sin importar los títulos o modos de adquirir, superando los cuestionamientos y embates del derecho civil.

Por ello mi idea propositiva es un concepto nuevo: prohibición de traslación dominical. El término ‘traslación’, comprensivo de transferencia y transmisión, es decir, inenajenabilidad en términos amplios, a fin de impedir todo cambio de titularidad dominical, cualquiera sea el título de adquisición[14]. Significa interpretar la prohibición de ‘enajenar’ de forma más amplia en que lo sugieren las palabras con las que lo expresó el legislador en el art. 13 LI.

Recordemos que, entre las especies de interpretación, atendiendo al resultado, es declarativa, restrictiva y extensiva. Si el proceso interpretativo consiste en investigar la voluntad legislativa expresada, el resultado será uno de estos tres: o reconocer que la fórmula o términos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, lo expresa con fidelidad y acierto (interpretación declarativa) o en comprobar que expresan menos de lo que fue querido (interpretación extensiva), o que expresan más (interpretación restrictiva). En lo que concierne a la interpretación extensiva (la única que nos interesa), es “aquella que establece que el pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado[15].

Lo que queremos decir es que el legislador al establecer que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley y “no podrán ser enajenadas”, en verdad el sentido de la ley es prohibir todo acto o contrato que implique cualquier forma de traslación dominical. De este modo la adjudicación, al liquidarse la sociedad conyugal, o la adjudicación en el acto de partición de la comunidad hereditaria o de una sociedad en liquidación, etcétera, si el adjudicatario es persona no indígena, es un acto prohibido. El mismo resultado se produce -prohibición de adquirir por ilicitud del objeto- si el indígena lega en su testamento tierra indígena a persona no indígena.

El mismo principio es posible aplicar en sede de cumplimiento de las obligaciones. Por ejemplo, el pago de la compensación económica en Derecho de Familia, muchas veces formalizado en un acuerdo completo y suficiente, que probablemente el Juez aprobará (ya que los magistrados no hacen estudios de títulos), y el conservador -probablemente- inscribirá, ya que proviene de una resolución judicial.

En materia civil, ocurre otro tanto con el mandatario indígena que actúa a nombre propio y que, luego, hace la tradición a su mandante no indígena de los efectos del mandato, en el que se comprende un inmueble indígena. O bien, esos expedientes que tanto proliferaron en el siglo XIX para hacerse de tierras indígenas, como el reconocimiento de deuda por el indígena, seguida de dación en pago de un inmueble indígena; o bien, seguido de embargo y remate, cuyo adjudicatario resultó ser siempre persona no indígena[16].

En sede penal, podría darse la situación de un acuerdo reparatorio en dinero, donde el imputado indígena se obliga, como dación en pago, a transferir un inmueble indígena a la víctima no indígena. Así, un largo etcétera.

Los Tribunales de Justicia -aunque tímidamente- han ido asentando que, inclusive actos que según la dogmática no constituyen enajenación, pueden implicar una vulneración al estatuto especial de protección. Es lo que ha sucedido, por ejemplo, con los contratos de arrendamiento a 99 años celebrados con anterioridad al 5 de octubre de 1993 (vigencia de la actual ley) y que la jurisprudencia ha entendido que constituyen un verdadero ardid[17].

Todos esos actos o contratos están vedados, algunos, si bien no expresamente por el art. 13, sí por el art. 12 inciso penúltimo de la Ley 19.253 que dice: la propiedad de las tierras indígenas tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley”.

III. Objeto ilícito y literalidad.

La concepción personal del estatuto de protección[18] señala que lo que la ley sanciona con nulidad absoluta es la ‘enajenación’ de tierras indígenas y, por tanto, otras formas de adquisición como la ‘adjudicación’ (en la partición de todo tipo de comunidad de bienes); la renuncia, el abandono del derecho, etc., no estaría prohibido por cuanto la adjudicación, renuncia o abandono del derecho, etc., no es enajenación.

Mi proposición es que, si bien el art. 13 LI prohíbe enajenar tierras indígenas, el objeto ilícito se produce ante toda forma de traslación dominical -traslativos o constitutivos-, sea adjudicación, renuncia u otra forma, entre vivos o por causa de muerte, cuando el resultado es la adquisición de inmueble indígena por persona no indígena. Es decir, ‘prohibición de adquisición’ por personas no indígenas. Refrenda nuestra idea, además, que los arts. 12, 13, 15, 17 y 18 de la LI, tienen carácter de quórum calificado[19], ‘por exigirlo el interés nacional’ (art. 19 n° 24 CPR).

A propósito de la literalidad, Claro Solar refiere: “La forma con que el legislador ha revestido sus preceptos manifiesta la importancia que les atribuye; y da a entender su verdadera intención. Por eso, distinguiendo la forma que toma el precepto, se considera que hay en general objeto ilícito en todo acto o contrato prohibido por la ley, y que obra contra la ley el que ateniéndose a lo literal de las palabras y al sentido que a éstas puede darse, desconoce su verdadero espíritu y obra contra lo en ella preceptuado”[20].

Es decir, aún, obedeciendo la ley ‘a rajatabla’, literalmente, se podría obrar contra su real sentido, desconociendo su verdadero espíritu. En efecto, el legislador prohíbe ‘enajenar’ tierras indígenas (salvo entre indígenas de misma etnia (art. 13); consagró el principio de no disminución de tierras indígenas (art. 1° inciso final). Inclusive, la ley fue redundante al prohibir ‘enajenar’ y ‘gravar’, si se considera que el objeto del derecho puede consistir -entre otros- en una dación (dation), esto es, la transferencia o constitución de un derecho real por parte del deudor al acreedor[21]. Un verdadero pleonasmo, porque la prohibición de gravar quedaría comprendida en la de enajenar. Ello demuestra lo radical que quiso ser el legislador en su afán protector.

Privilegiamos el aspecto interpretativo, pues no se debe perder de vista que la norma jurídica se compone de la formulación normativa y su sentido que, con el curso del tiempo, puede cambiar. Claro Solar, nos asiste en nuestra idea: “No es dudoso, decían los emperadores Theodosius y Valentinianus, que obra contra la ley, el que ateniéndose a sus palabras, obre contra su voluntad; ni podrá eximirse de las penas prescritas en las leyes, el que obra contra su sentido y maliciosamente se excusa, fijándose en el material sentido de sus palabras. Por lo mismo es nulo el pacto, nula la convención, nulo el contrato, celebrado por aquellos que contratan contra la prohibición de la ley de contratar; basta que el legislador haya prohibido lo que no quiere que se haga, y el resto se colige de esta misma voluntad[22].

En efecto, pese a que el legislador indígena se sirvió de la expresión ‘enajenar’ (lo prohibido) su intención es la inalienabilidad, instransferibilidad e intransmisibilidad de estos inmuebles a personas no indígenas o indígenas de distinta etnia. Vale decir, el impedimento de desprenderse de la tierra indígena no puede eludirse a través de ningún título de traslación dominical, sean actos que constituyen enajenación (venta, donación, permuta no autorizada, etc.); sean actos que no son enajenación (adjudicación en partición de todo tipo de comunidad; renuncia o abandono de un derecho, etcétera), todos los cuales, caen bajo sanción de nulidad absoluta, si su adquirente es persona no indígena.

Las únicas excepciones son la permuta de tierra indígena por una sin esa calidad (art. 13) y tierras indígenas que se inscriben a nombre de no indígenas, para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos (art. 17 inc. 2º), ambas autorizadas por CONADI. Empero, no desafectan la tierra de su calidad indígena.

La situación del único heredero no indígena (persona natural o el fisco) es bastante complejo. Nos parece que el estatuto especial de tierras indígenas aquí debe sucumbir ante los embates del derecho civil y permitir la traslación del derecho de dominio (eso es la herencia cuando hay un solo heredero). No obstante, en el caso del fisco, atendido el deber de protección del estado en particular (art. 1 LI), nos parece que debe colocar esa tierra heredada a disposición de las demandas asociadas a recursos de tierra y agua, a través del  Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, que funciona al interior de la Conadi (art. 20 LI); o a trvés de otros instrumentos, como el D.L. 1939/1977.

IV. Otra posesión viciosa o inútil.

Ligado a lo dicho, la Ley Indígena, además, no permite que las tierras indígenas sean adquiridas por prescripción adquisitiva, salvo entre indígenas de una misma etnia. El legislador no quiso dejar abierta la vía para que se vulnerara la protección que se pretende otorgar [23].

Consecuencia de ello es que la adquisición de tierras indígenas por persona no indígena, utilizando cualquiera de las formas antes referidas, seguido de un eventual acceso al registro inmobiliario, no le habilita para adquirir por prescripción.

El Código Civil se refiere a la posesión regular e irregular, en cuanto ambas conducen a la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva (arts. 702 a 708). Luego, trata la posesión violenta y clandestina, conocidas como especies de posesión inútil o viciosa, puesto que no conducen a la adquisición del dominio por prescripción, excepto cesando la violencia o clandestinidad. De manera que la posesión inútil o viciosa, los que la tienen, no están en vías de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva (arts. 709 al 713 CC).

Significa -según lo que asentamos- que debemos entender complementado el art. 709 del C. Civil con el art. 13 de la LI, en tanto, es posesión viciosa o inútil, además, la posesión de tierra indígena por persona no indígena (o de distinta etnia), prohibición que rige, inclusive, si el no indígena se hubiera valido del procedimiento establecido en el D.L. 2695/1979, ya que la finalidad en esa preceptiva es la misma: habilitar para adquirir el dominio por prescripción, al cabo de 2 años de posesión inscrita (art. 15 D.L. 2695), precisamente lo prohibido.

V. Reflexión final.

En consecuencia, la expresión ‘no podrán ser enajenadas’, contenida en el art. 13 de la Ley Indígena, debe interpretarse de forma extensiva. Su verdadero alcance es prohibir toda mutación juridico real de los inmuebles indígenas en favor de no indígenas. Las palabras han traicionado el pensamiento del legislador, quien no ha querido referirse al sentido corriente de la voz ‘enajenar’, lo que llevaría a un absurdo. Su espíritu general fue prohibir toda forma de traslación dominical, comprensivo de transferencia y transmisión, cualquiera sea el título de adquisición -entre vivos o por causa de muerte- impidiendo su adquisición a personas no indígenas. (Santiago, 2 agosto 2021)

 

[1] Ver Borja, Rodrigo. Los bienes raíces en la historia de las grandes culturas.

[2] Martínez Cid. Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos, p. 29.

[3] Concepto acuñado por el suscrito.

[4] Juzgado de Letras y Garantía de Pucón, rol c-162-2019. Actualmente en la Corte Suprema.

[5] Asimismo, se cuestiona al Presidente Piñera, quien en 2004 adquirió 114.923 hás. -aunque legal- es parte del territorio mapuche-huilliches reclamado en parque ‘Tantauco’ (nombre del Tratado Chile y España, 1826).

[6] Castillo González. Estado de Derecho y Seguridad Jurídica, p. 87.

[7] Diccionario de la Lengua Española, p. 575.

[8] Alessandri Rodríguez; Somarriva U. y Vodanovic H. (1998). Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General, Tomo Primero, pp. 342 a 343.

[9] Alessandri Rodríguez y otros (1998). Tratado de Derecho…  op. cit., p. 343.

[10] Pues, se trata de un registro de derechos. Zárate González (2019). Tratado de Derecho Inmobiliario Registral, pp. 278-281.

[11] Alessandri Rodríguez y otros (1998). Tratado de Derecho…op. cit., p. 343.

[12] Ibidem, pp. 342 a 343.

[13] Rodríguez Pinto. Ley Indígena, ¿estatuto personal o real?, p. 16.

[14] Idea que extraigo de mi plan de investigación de tesina de magíster, enviada a Universidad Central de Chile (e-mails 5/02/2020). Se esboza, especialmente, en subcapítulo: 1. Alcance de la voz enajenar al impetrar la acción de nulidad absoluta. Tesina se publicará en Revista de Derecho Inmobiliario (Año 5/N° 1/2021). Con un mayor desarrollo sostengo la misma idea en otro artículo de mi autoría, denominado ‘Prohibición de toda forma de traslación dominical de tierras indígenas a personas no indígenas o a indígenas de distinta etnia (no publicado), trabajo que se perfila como tesis Doctoral (Universidad de Oviedo, Principado de Asturias).

[15] Alessandri Rodríguez y otros (1998). Tratado de Derecho…  op. cit., p. p. 175 a 176.

[16] Ver Correa Cabrera (año 2021). La historia del despojo. El origen de la propiedad particular en el territorio mapuche, Editorial Pehuén – Ceibo.

[17] Corte Apelaciones Valdivia, rol 393–2020, sentencia, 24 diciembre 2020.

[18] Entre ellos Rodríguez Pinto. Ley indígena, ¿estatuto personal o real?, pp. 2-7 y 11; Corral Talciani. Adjudicación no es enajenación, p. 2; Neculmán y Werlinger. El régimen legal de las tierras indígenas, pp. 185-186.

[19] Historia de la ley N° 19.253, 2° Trámite Constitucional: Senado, 30/junio/1993. Informe Comisión Especial, Sesión 10. Legislatura 326, Boletín N° 514-01, p. 4.

[20] Claro Solar (2015). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Tomo Duodécimo, p. 531.

[21] Alessandri Rodríguez y otros (1998). Tratado de Derechoop. cit., p., p. 57.

[22] Claro Solar (2015). Explicaciones de derecho…, op. cit., p. 532.

[23] Alcaino Reyes (2002). Legislación indígena en Chile. Pasado y presente, p. 51.

Agregue su comentario

Agregue su Comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *