Artículos de Opinión

Avanzar a la plurinacionalidad y pluriculturalidad: Sobre los derechos de las naciones ancestrales.

Es claro afirmar que los pueblos originarios tienen derecho a la autodeterminación, a conservar, proteger y revitalizar sus instituciones, identidad, culturas, cosmovisión, tradiciones, formas de organización, vestimenta y lenguas. Y es el Estado quien tiene el deber de respetar y promover las culturas de los pueblos originarios, así como garantizar la realización de las prácticas culturales indígenas, debiendo toda medida de promoción ser previamente consultada al pueblo originario correspondiente.

I. ¿Quiénes son los pueblos indígenas, originarios y tribales? ¿Cuáles son los cotos jurídicos de lo que constituye a las naciones ancestrales?

Los pueblos indígenas y tribales constituyen al menos 5000 pueblos con características distintivas y una población de más de 370 millones, en 70 países diferentes. Los instrumentos interamericanos de Derechos Humanos y la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección no han determinado con exactitud los criterios para constituir un “pueblo indígena”; parece que esta diversidad no puede capturarse fácilmente en una definición universal, pero el artículo 1 de la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo nos da ciertas luces sobre quiénes son pueblos indígenas y tribales al referirse a los pueblos que pretende proteger(1).

Al respecto, según el primer artículo del Convenio 169 de la OIT habría 2 elementos que caracterizan a los pueblos tribales: 1) condiciones económicas, culturales, organización social y forma de vida que los distingan de los otros segmentos de la población nacional, por ejemplo, en la forma de ganarse el sustento, el idioma y otros; y 2) tener tradiciones y costumbres y/o un reconocimiento legal especial. Mientras que, los pueblos indígenas tienen como elementos característicos 3 características: 1) una continuidad histórica, es decir que son sociedades anteriores a la conquista o la colonización; 2) una conexión territorial (sus ancestros habitaban el país o la región); y 3) instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas (retienen algunas o todas sus instituciones propias).

Sin embargo, dicho convenio nos da además un criterio subjetivo igualmente, la denominada autoidentificación: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio(2). Es decir, para poder responder la pregunta sobre quiénes son los sujetos de derecho en este peculiar conjunto de derechos y privilegios, hablamos de los criterios objetivos y la autoidentificación subjetiva en conjunto aplicadas a una realidad local en un momento concreto -pues incluso ser un mero descendiente no es muestra de pertenecer a una tribu o pueblo indígena-.

En el derecho comparado existe una recepción de este criterio objetivo y subjetivo que nos señala la OIT, como es el caso de Bolivia, país que, en su Carta Magna, en el artículo 30 I los identifica de la siguiente forma: “Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española”.

Aunque hay otros países que omiten la definición en sus normas fundamentales como Argentina o Brasil, como también, aquellos que exclusivamente remiten al criterio objetivo, como realiza la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985, la cual en su artículo 66 indica que: “Protección a grupos étnicos. Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradición es, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos”.

Al respecto, un trabajo completo que considera estos elementos y otros fue realizado por el Grupo de Trabajo de la ONU sobre Poblaciones Indígenas de 1996, el cual concluyó que los factores relevantes para comprender el concepto de indígena serían: 1) la prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico; 2) la perpetuación voluntaria de la especificidad cultural, que puede incluir los aspectos de lenguaje, organización social, religión y valores espirituales, modos de producción, formas e instituciones jurídicas; 3) la auto-identificación, así como el reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una colectividad diferenciada y; 4) una experiencia de subyugación, marginalización, desposesión, exclusión o discriminación, ya sea que estas condiciones persistan o no (3).

Sin perjuicio a estos diversos criterios parece que no se puede constituir una definición multi-comprehensiva y suficientemente extensiva; es mejor asumir que estos criterios son solo factores que pueden proveer guías generales para la adopción de decisiones razonables en la práctica al respecto.

II. ¿Qué son los derechos de las primeras naciones?

Ahora bien, nuevamente tenemos la situación de que no hay una claridad conceptual en la doctrina, es una verdadera antinomia el derecho de los pueblos indígenas, originarios y tribales. Tenemos un primer acercamiento en la Guía sobre el Convenio Número 169 del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de 2009, la cual nos dice que: “reconocimiento de los derechos colectivos e individuales de un pueblo natural de una región, donde se incluyen los derechos humanos, así como también el derecho a su propio idioma, su cultura, religión y el territorio que, tradicionalmente, había habitado su pueblo”; en especial esto último tiene una gran relación con el colonialismo y la invasión de la tierra en épocas anteriores y en “la justa retribución actual para la pervivencia de los pueblos originarios, de su cultura, su forma de pensamiento y su perspectiva del mundo(4).

Es decir, nos referimos a una diversa cantidad de derechos que van desde los de primera a segunda generación con la peculiaridad de existir en particular en favor de un grupo determinado de la sociedad distinto a los criterios típicos de los Derechos Sociales, como también, tienen por objeto una reparación histórica del pasado del colonialismo e imperialismo de las Potencias y los Estado-Nación de los países independientes del Tercer Mundo. Por lo que personalmente yo definiría estos derechos de la siguiente forma: “derechos sui generis que amparan, protegen y promueven a las comunidades indígenas y tribales para vivir y desenvolverse en sociedad conservando su identidad dentro del marco de la democracia reparando los daños históricos y buscando su desarrollo humano integral en los diversos aspectos tocantes de la vida personal y comunitaria(5).

Así, estos derechos en sus dimensiones positivas, dentro de los deberes y obligaciones del Estado, el artículo 2 del Convenio número 169 es clara; estos derechos sui generis traen consigo aparejadas para el Estado una serie de tareas imperativas:

“(…) los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

Esta acción deberá incluir medidas: (a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; (c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida”.

En la misma línea, el artículo 33 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señala que: “1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones. 2. Tales programas deberán incluir: (a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; (b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados”.

Por lo que la Comisión de Expertos de la OIT, en la observación general del 2008 concluyeron que: “los artículos 2 y 33 del Convenio leídos conjuntamente, disponen que los gobiernos tienen la obligación de desarrollar, con la participación de los pueblos indígenas y tribales, acciones coordinadas y sistemáticas para proteger los derechos y garantizar la integridad de esos pueblos. Deben establecerse instituciones y otros mecanismos apropiados a fin de administrar programas, en cooperación con los pueblos indígenas y tribales, que cubran todas las etapas, desde la planificación hasta la evaluación de las medidas propuestas en el Convenio(6).

Ahora bien, me gustaría señalar que el Estado y la sociedad, por la dignidad, unidad e igualdad de todas las personas deriva una consecuencia noética para comprender a esta herramienta: su subordinación al principio de bien común, al cual se refiere a la realización plena de la persona en todos sus elementos constitutivos(7), es decir, su desarrollo humano integral(8); bien que “es apto para ser participado por todos y cada uno de los miembros de una comunidad o sociedad de personas humanas(9). Por lo que el legislador, el administrador y toda la jurisdicción tienen imperativamente en los Aims of the State servir a la realización de la persona mediante una dimensión negativa que ampara la libertad de desarrollo y una dimensión positiva que promueve el acceso material e inmaterial de los bienes comunes a todo ser vivo y bienes particularmente únicos de la persona humana: la cultura, la filosofía, la historia, la educación y otros.

No es el ser humano simple elemento sirviente del Estado, sino que es él el protegido, amparado, promovido e integrado(10). Lo que, en particular, por los deberes propios de la justicia distributiva, la labor del Estado, siguiendo a Francisco de Vitoria, con los pueblos originarios, indígenas y tribales tiene una perspectiva rectificante de reparar y promoverlos(11).  Es decir, hay una búsqueda activa de reparar positivamente el daño perpetrado por los Estados independientes de nuestro continente con los indígenas -pues en la mayor honestidad la crueldad y barbarie provino siempre de las nacientes naciones y no de la Corona española o la Iglesia- y retraerse en asuntos de autonomía de su centralismo y tecnocracia para dar espacio a los usos y costumbres de las Naciones Ancestrales y la administración local de sus mismas autoridades.

Al respecto, en Bolivia, en su Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009 se enumera -discutiéndose si son taxativos o no- cuales serían en concreto los derechos de las naciones ancestrales y sus integrantes. En su artículo 30 II se dice que:

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

1. A existir libremente.

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.
3. A la libre determinación y territorialidad.

4. A que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado.

5. A la titulación colectiva de tierras y territorios.

6. A la protección de sus lugares sagrados.

7. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios.

8. A que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados.

9. A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas.

10. A una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el sistema educativo.

11. Al sistema de salud universal y gratuito que respete su cosmovisión y prácticas tradicionales.

12. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

13. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.

14. A la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios.

15. A la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.

16. A la participación en los órganos e instituciones del Estado”.

Por lo tanto, a mi juicio, siguiendo a la Organización Internacional del Trabajo y la Carta Fundamental de Bolivia, el Estado tiene una serie de obligaciones respecto a las Naciones Ancestrales, que sintetizaría en: 1) luchar contra la discriminación; 2) darles autonomía y medios para desarrollarse disfrutando de sus derechos fundamentales conservando sus instituciones y tradiciones que los identifican; 3) promover su desarrollo e integración social y; 4) reconocer, proteger y promover sus cosmovisiones.

III. Sobre el derecho de las naciones ancestrales a sus tierras

Las aspiraciones de los pueblos originarios e indígenas del continente son extensas -a veces complejas de aceptar por gran parte de la ciudadanía ajena a las Naciones Ancestrales-; estos pueblos buscan una verdadera protección jurídica de las tierras ancestrales que les pertenecieron antes de la conquista o de los procesos de independencia de los Estados Modernos. Incluso los pueblos originarios buscan una protección de los recursos naturales que hay en sus territorios (aguas, bosques, fauna, etc.), y el acceso a nuevas tierras que permitan su desarrollo material y cultural. A ellas se han sumado en los últimos años demandas relacionadas con el reconocimiento y protección de la territorialidad indígena, aquellas vinculadas al logro de una mayor participación (cogestión) y/o control (autogestión, autonomía) en los procesos económicos, jurídicos y políticos al interior de los espacios territoriales en que habitan, así como la introducción de reformas al Estado para hacer posible estas aspiraciones(12).

En un intento por aclarar los contenidos de la demanda de los pueblos originarios, indígenas y tribales por territorialidad, Gerardo Zúñiga sostiene que ella contiene dos dimensiones: “La primera dimensión – el espacio – se expresa en la demanda por el uso, goce y manejo de los recursos naturales. La segunda dimensión se expresa, por una parte, en el reclamo por el control sobre los procesos de orden político, económico, social y cultural gracias a los cuales se asegura la reproducción y continuidad material y cultural del grupo en cuestión, y de otra parte, en el reclamo de que tales procesos estén regidos y se lleven a cabo según la normatividad propia de los pueblos indígenas(13).

Sin embargo, la demanda de las primeras naciones por territorio es mucho más compleja que las reivindicaciones soberanistas o nativistas de algunos grupos étnicos como el pueblo catalán o checheno -con el merecido respeto que se les debe tener-. Esto debido a que hay en la búsqueda de protección de los territorios indígenas una serie de componentes inmateriales, de carácter político y simbólico, propios de su cosmovisión; por lo mismo, su compresión y aceptación por los Estados de la región ha resultado ser más difícil e incómodo jurídicamente para los cánones del derecho liberal.

Al respecto, los pueblos ancestrales han comprendido en sus diversas cosmovisiones una relación armónica de uso, pero de cuidado -no dominio, muy similar a la idea de plenitud ontológica y servicialidad cristiana-; de disfrute, pero de respeto con la tierra. Han comprendido que debe haber una armonía entre la persona, la comunidad y la naturaleza. El principio fundamental que subyace la interacción de la mujer y el hombre con la Madre Tierra, todos sus seres vivos y ecosistemas para las Naciones Ancestrales, es la del Sumak kawasay, un neologismo que en su significado quechua original hace referencia a la realización ideal y hermosa del planeta (sumak) y la vida digna e integral (kawasay); visión cosmológica que, a pesar de ciertos matices, es compartido por gran parte de los pueblos indígenas y originarios de Latinoamérica y el Caribe; el pueblo mapuche (kume mongen), los guaraníes (teko kavi/vida buena) y (teko porã/buen modo de ser con la existencia), los aimara (suma qamaña), entre muchos otros(14).

Relación que creo que es correcto definir a la luz de la obra de tres autores aimara que me parecen fascinantes: Simon Yampara Huarachi(15), Fernando Huanacuni Mamani(16), como también, otros académicos indígenas que han dedicado su vida al rescate de sus cosmovisiones ancestrales. Tomando elementos de las diversas tradiciones del sumak kawasay, kume mongen, suma qamaña, teko kaviteko porã, chanito matadura y otras; se puede conceptualizar el Buen Vivir como: “vivir en armonía, equilibrio y respeto con el cosmos, los ecosistemas, todas las formas de vida y existencia. Reconociendo en la existencia una gran comunidad que debe convivir en amor, tranquilidad, libertad y compasión, considerando a todas y cada una de las criaturas que la componen, cada una en su forma de ser en sus modos y tiempos, dependiendo unas de las otras en una relación dinámica(17).

Ahora bien, dirigiéndonos al Derecho Comparado, debemos recurrir particularmente a la jurisprudencia de Canadá y Australia, estudiando lo que la doctrina de estos países a denominado aboriginal title y native title respectivamente para conocer el alcance de la territorialidad en otros países.

En Canadá, el aboriginal title es parte del desarrollo doctrinal del common law respecto a los derechos de los pueblos originarios de aquel país, según la cual los derechos territoriales de los pueblos indígenas, como también, sus tradiciones y cosmovisiones ancestrales persisten después de la asunción de la soberanía por sus conquistadores y posteriores Estados modernos.

En particular, The Canadian Encyclopedia, es un derecho de propiedad comunal perteneciente a comunidades indígenas y no pertenece a ningún individuo específico de ese grupo(18). Los requisitos de prueba, su contenido, métodos de extinción y disponibilidad del aboriginal title varían según cada jurisdicción en el país, pero casi todas las jurisdicciones y la doctrina están de acuerdo en que el aboriginal title es inalienable(19).

El aboriginal title en Canadá ha sido reconocido en el common law desde que la Judicial Committee of the Privy Council en St. Catherine’s Milling and Lumber Co. v. the Queen (1888) lo caracterizó como un usufructo personal a disposición de la Reina. Sin embargo, fue en Calder v. British Columbia (fiscal general) (1973), donde los siete jueces de Calder estuvieron de acuerdo en que el título aborigen reclamado existía de forma independiente de la Proclamación Real de 1763(20).

Al respecto, el artículo 91 de la Constitution Act de 1867, o mejor conocida como la British North America Act de 1867 otorga al gobierno federal jurisdicción exclusiva sobre las Primeras Naciones y, por lo tanto, la capacidad exclusiva de extinguir el título aborigen. Mientras el artículo treinta y cinco de la Constitution Act, 1982 reconocía y preservaba explícitamente los derechos aborígenes, pero no define los derechos de los pueblos indígenas y originarios del país de América del Norte, como tampoco, proporciona una lista taxativa de los mismos (menciona ejemplos como los derechos la pesca, la tala, la caza, el derecho a la tierra y el derecho a hacer cumplir los tratados). Sigue habiendo un debate sobre si el derecho al autogobierno indígena está incluido en la sección 35. A partir de 2006, la Supreme Court de Canadá no se ha pronunciado al respecto. Sin embargo, desde 1995, el Gobierno de Canadá ha tenido una política que reconoce el derecho inherente al autogobierno en virtud de la sección 35(21).

En Tsilhqot’in case (2014), la Supreme Court de Canadá reconoció que el pueblo Tsilhqot’in poseía aboriginal title sobre 1.750 km2 de territorio tradicional, sobre el cual la ocupación indígena no necesariamente tiene que ser intensiva, como en el establecimiento de una aldea o granja, sino que puede estar vinculada a otras prácticas indígenas históricas, como la migración estacional o el manejo de la caza, la pesca. o derechos comerciales. De esta manera, el aboriginal title de una comunidad indígena puede aplicarse a un territorio extenso sin que implique una posesión intensiva, sino que, un derecho a uso y goce que no implicaría necesariamente un dominio absoluto que altere la propiedad existente(22).

Sin embargo, la mayoría de los pueblos indígenas definen el aboriginal title de manera diferente al gobierno canadiense. En su entendimiento, la tierra les fue proporcionada por el Creador y, como tal, les pertenece a ellos ya sus generaciones pasadas y futuras. Por esta razón, los pueblos indígenas han argumentado que conservan los derechos territoriales inherentes a los territorios tradicionales. No es propiedad ni uso, sino que la gente y la tierra existen en una relación recíproca. A este respecto, los estudiosos indígenas señalan que el aboriginal title no se puede ceder, sino solo compartir, no se puede suprimir o desconocer, sino que solo reconocer(23).

La Supreme Court de Canadá en Delgamuukw v.  British Columbia (1997) estableció los elementos esenciales de la prueba del aboriginal title: «para poder hacer una reclamación por [A] aboriginal title, el grupo [A] indígena que afirma el título debe satisfacer los siguientes criterios: (a) la tierra debe haber sido ocupada antes de la soberanía, (a) si se confía en la ocupación actual como prueba de la ocupación anterior a la soberanía, debe haber una continuidad entre la ocupación actual y anterior a la soberanía, y (iii) en la soberanía, esa ocupación debe haber sido exclusiva«(24).

En cambio, en Australia, los denominados native title es la designación dada a la doctrina del common law del título aborigen en aquel país. El cuál es el reconocimiento de la ley de dicho país a los aborígenes de Australia y los isleños del Estrecho de Torres tienen derechos e intereses especiales sobre sus tierras ancestrales debido a sus tradiciones y costumbres. El concepto reconoce que, en ciertos casos, hubo y hay un interés legal beneficioso continuo en las tierras de los pueblos indígenas que sobrevivieron a la adquisición de un título radical sobre la tierra por parte de la Corona en el momento de la soberanía(25) según reconoce la Native Title Act 1993.

El National Native Title Tribunal, a la luz del artículo 223 de la Native Title Act de 1993, define como native title: “[El título nativo es] los derechos e intereses comunales, grupales o individuales de los pueblos aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres en relación con la tierra y las aguas, poseídos por las leyes y costumbres tradicionales, por los cuales esas personas tienen una conexión con un área reconocida por Ley australiana(26).

Mientras que, el Kimberley Land Council, define el native title como el reconocimiento de que los aborígenes y los isleños del Estrecho de Torres tienen derechos e intereses sobre la tierra y las aguas de acuerdo con sus leyes y costumbres tradicionales, tal como se establece en la ley australiana(27).

En la excolonia británica existe la peculiaridad que los native title puede coexistir con los derechos de propiedad de los no aborígenes y, en algunos casos, diferentes grupos aborígenes pueden ejercer su título nativo sobre la misma tierra. Al respecto, una revisión de la Native Title Act de 1993, en el año 2015 por la Comisión de Reforma de la Ley de Australia informó que «los tribunales han indicado que los native title no deben entenderse en términos equivalentes a los intereses de propiedad del common law, pero a menudo tienden a basarse en estos conceptos (…) La visión predominante de la naturaleza y el contenido de los títulos nativos es híbrida, se basa en las leyes y costumbres tradicionales para el contenido, pero también a veces adopta de manera idiosincrática términos del derecho del common law para describir la naturaleza o el carácter de los derechos”.

La High Court de Australia en su decisión Mabo v Queensland (No 2) (1992) reconoció a los aborígenes e isleños del Estrecho de Torres como el primer pueblo de Australia y que sus derechos e intereses en la tierra y las aguas continuaron existiendo a pesar de los asentamientos. El título nativo puede incluir derechos e intereses:

1. Vivir en el área y erigir refugios y estructuras;

2. Acceda al área con fines tradicionales, como acampar o para ceremonias;

3. Visitar y proteger lugares y sitios importantes: cazar, pescar y recolectar alimentos o recursos tradicionales como medicinas, agua, ocre y madera;

4. Enseñar derecho, costumbres y participar en actividades culturales.

El native title para ser exclusiva solo se puede otorgar en ciertas áreas, como tierras de la corona no asignadas o áreas que anteriormente eran propiedad de aborígenes o pertenecían a ellos.

Ahora bien, respecto a su otorgamiento la jurisprudencia y la ley australiana exigen la demostración de la traditional owners. Sin embargo, este término a veces ha resultado problemático en la ley, pues no se menciona en la Native Title Act 1993; pero gran parte de la jurisprudencia recurre a la Aboriginal Land Rights Act 1976, el término se refiere a «un grupo de aborígenes de ascendencia local que: a) tienen afiliaciones espirituales comunes a un sitio en la tierra, siendo afiliaciones que colocan al grupo bajo la responsabilidad espiritual primaria de ese sitio y por la tierra; y (b) tienen derecho por tradición aborigen a forrajear por derecho sobre esa tierra«(28).

IV) Conclusión: ¿Qué podría compartir en este proceso constituyente?

Creo necesario avanzar a la plurinacionalidad y la interculturalidad -preceptos jurídicos y filosóficos muy confundidos hoy en día en la misma academia y en la Convención Constitucional-. Lo cual significa una sería de elementos en la nueva Carta Magna: 1) el reconocimiento de los pueblos originarios, indígenas y tribales en las bases de la institucionalidad y principios del Estado; 2) la participación de las Naciones Ancestrales en la administración, legislación y consagrar su autonomía territorial manteniendo la unidad territorial del Estado; 3) tratar un aparatado en particular de los derechos de las primeras naciones en los Derechos Fundamentales y; 4) un verdadero tratamiento plurinacional en materia judicial al consagrar la jurisdicción indígena y reconocer sus tradiciones y costumbres.

Respecto al reconocimiento de los pueblos originarios, indígenas y tribales en las bases de la institucionalidad y principios del Estado hay que avanzar realmente a la plurinacionalidad, por lo que este Estado tiene que reconocer en sus Aims of the State la diversidad cultural de su población y la prexistencia de las primeras naciones que se desarrollan dentro su territorio, siendo estos los descendientes de los primeros habitantes del territorio que hoy conforma nuestro país, estableciéndose el deber del Estado correlativo a los derechos de autodeterminación, conservación, protección y revitalización de los primeras naciones.

Es claro afirmar que los pueblos originarios tienen derecho a la autodeterminación, a conservar, proteger y revitalizar sus instituciones, identidad, culturas, cosmovisión, tradiciones, formas de organización, vestimenta y lenguas. Y es el Estado quien tiene el deber de respetar y promover las culturas de los pueblos originarios, así como garantizar la realización de las prácticas culturales indígenas, debiendo toda medida de promoción ser previamente consultada al pueblo originario correspondiente.

Mientras que, respecto a la participación de las naciones ancestrales en la administración, legislación y la consagración de su autonomía territorial se deben tratar constitucionalmente la consulta, su participación política y autonomía territorial. Teniendo los órganos del Estado involucrados el deber de consultar a los pueblos indígenas en cualquier medida legislativa o administrativa que los afecte en sentido amplio de forma previa, libre e informada, debiendo determinar la ley cuando se vean afectados el patrimonio cultural, lingüístico, territorial y espiritual.

Creo prudente, asumiendo seriamente la plurinacionalidad, que cada pueblo indígena debe participar de las denominadas consultas en la forma que sus tradiciones y organizaciones ancestrales determinan. Debiendo el contenido de la respuesta a las consultas administrativas o legislativas, por parte de las autoridades y/o comunidades indígenas, ser imperativas para el trámite de los procedimientos administrativos, la motivación de los actos terminales de la Administración y el desarrollo de la ley.

Ahora bien, asumiendo la participación política desde esta óptica, en todo órgano colegiado de representación nacional, regional o comunal, deben incluirse escaños reservados para indígenas, de forma proporcional a la población indígena del territorio correspondiente al órgano colegiado. Mientras que, respecto a la autonomía territorial, el Estado debe reconocer la administración, tenencia y dominio de las tierras ancestrales actualmente por parte de las comunidades indígenas en las formas determinadas por sus tradiciones y su libre voluntad. Debiéndose, por parte del Estado reconocerse la tutela de los bienes de la naturaleza y patrimoniales presentes en dichos territorios por parte de las autoridades ancestrales.

Igualmente, un tema sumamente delicado para las Fuerzas Armadas, si reconocemos efectivamente la autonomía territorial es necesario que todo operativo militar o de seguridad pública deba requerir de la autorización expresa de las autoridades de las comunidades, como también, todo operativo tendiente a la seguridad nacional y la protección de los bienes jurídicos amparados por el Derecho Penal tienen que respetar las tradiciones ancestrales de dichas comunidades. Así, toda medida intrusiva que tenga que afectar garantías fundamentales de indígenas o la autonomía territorial de sus comunidades tiene que necesitar como elemento de juridicidad formal una previa autorización de la autoridad que ejerza jurisdicción indígena.

Así, en esta hermenéutica, en los aparatados de los derechos de los pueblos originarios, indígenas y tribales en los Derechos Fundamentales en particular es necesario tratar la propiedad y actividad económica, la saludad, educación, vivienda y los derechos referidos al medio ambiente en sus elementos abióticos y bióticos desde su propia cosmovisión.

Es un imperativo reconocer la propiedad colectiva como la forma ancestral de organización comunitaria en pueblos indígenas. Reconociéndose el derecho de las primeras naciones a la propiedad sobre los territorios que ocupan y el derecho a hacer uso de todos los recursos naturales que en ellos se encuentran, incluido los recursos hídricos. Igualmente asumiendo la función social y ecológica de la propiedad, en los territorios de las comunidades indígenas, las personas pertenecientes a estos pueblos que se vean afectadas por el desarrollo de alguna actividad económica estatal o privada tienen que tener el derecho a participar de los beneficios que esta genere, en la planificación de la faena, la reparación ambiental y el ejercicio de acciones administrativas y judiciales para operativizar estos derechos.

Asimismo, el Estado tiene que reconocer el derecho de conservar las tierras que se encuentren en su propiedad y a obtener la adjudicación gratuita de territorios ancestrales que estén en propiedad fiscal, mientras que, los territorios de particulares que ocupen zonas tradicionalmente pertenecientes a las comunidades indígenas o de alguna relevancia cultural, espiritual o social para dichas comunidades, deben poder ser expropiadas mediante una negociación tripartita del Estado, el particular que es dueño y representantes de las autoridades ancestrales. Asumiendo el Estado el deber de adquirir y repartir posteriormente, de forma progresiva, mediante dichas expropiaciones, los territorios de relevancia cultural, espiritual o social para las comunidades indígenas. Sin perjuicio, de la justa indemnización y pago de los valores fiscales de aquellos bienes raíces por naturaleza.

Igualmente, como sabiamente entendieron en Canadá y Australia, la ocupación indígena no necesariamente tiene que ser intensiva, como en el establecimiento de una aldea o granja, sino que puede estar vinculada a otras prácticas indígenas históricas, como la migración estacional o el manejo de la caza, la pesca. o derechos comerciales. Su derecho a uso y goce que no implica necesariamente un dominio absoluto que altere la propiedad existente, es totalmente compatible a mi juicio el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos con la propiedad privada de terceros ajenos a estas comunidades, por ejemplo vivir en el área y erigir refugios y estructuras; acceder al área con fines tradicionales, como acampar o para ceremonias; visitar y proteger lugares y sitios importantes: cazar, pescar y recolectar alimentos o recursos tradicionales como medicinas, agua, ocre y madera y; enseñar derecho, costumbres y participar en actividades culturales.

Mientras que, sobre el derecho a la salud las personas pertenecientes a las Naciones Ancestrales deben tener derecho a acceder a servicios de salud sin dejar sus comunidades, como también, al respeto de sus creencias sobre el cuerpo humano, las enfermedades, al reconocimiento de su medicina tradicional y a ser atendidos en su lengua materna.

En la misma hermenéutica plurinacional y pluricultural, los pueblos originarios tienen derecho a que su cosmovisión sea representada adecuadamente en la enseñanza de todo nivel, como también tienen derecho a acceder a la educación sin dejar de vivir en sus comunidades y a que esta sea impartida de forma bilingüe. Por lo que debemos asumir que es ineludible el deber del Estado y la sociedad de investigar, recuperar y reconstruir el patrimonio lingüístico y cultural de los pueblos ancestrales presentes y pasados del territorio nacional, por iniciativa estatal, particular o de las comunidades indígenas, debiendo las autoridades ancestrales de los pueblos involucrados en dicha labor ser previamente consultados y tener el derecho de aportar, guiar y corregir dichos esfuerzos.

Así, respecto a la vivienda, las personas pertenecientes a las primeras naciones tienen derecho a una vivienda adecuada y decente que sea buena para su salud y bienestar en las condiciones y formas prescritas en la Constitución y las leyes. Considerando que todo proyecto urbanístico particular o estatal debe adaptarse a las costumbres y formas de convivencia entre miembros de la comunidad y la naturaleza. Siendo deber del Estado, respecto a las comunidades indígenas, la realización en los tiempos, formas y con los medios que dispongan dichas comunidades, mientras sean compatibles con la dignidad de la persona y el resguardo del medioambiente.

Finalmente, dentro del tratamiento particular de los derechos de los pueblos indígenas, originarios y tribales, respecto al medio ambiente, es necesario el reconocimiento de la cosmovisión indígena sobre la naturaleza y se le considera sujeto de protección, debiendo el Estado velar por su protección y el equilibrio de los ecosistemas a la luz del Buen Vivir.

Así, siguiendo esta epistemología en que se enmarcaría el Estado, respecto a la jurisdicción indígena y el reconocimiento de sus tradiciones y costumbres, las autoridades ancestrales de las primeras nacionales, determinadas según las tradiciones y voluntad de sus comunidades, previamente inscritas en un registro determinado por la ley, deberían ejercer jurisdicción en los asuntos locales de sus comunidades, haciendo uso de sus costumbres respetando la Constitución, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la dignidad de la persona.

El límite tiene que ser la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y la dignidad de la persona, debiéndose constituir un sistema recursivo constitucional o legal -no sabría decir cuál es más optimo- para poder ser apeladas toda vulneración a los derechos de las personas a las autoridades administrativas y judiciales correspondientes según se determine.

Al respecto, la jurisdicción indígena tiene que ser competente exclusivamente de conocer asuntos de derecho privado ocurridos al interior de las comunidades indígenas o entre sus miembros y administrativo dentro de su autonomía territorial. Debiéndose, en caso de estar involucrados uno o más externos a las comunidades indígenas, fomentar la conciliación voluntaria de la contienda bajo el conocimiento de la jurisdicción indígena o los tribunales tradicionales según sea su elección, que en caso de no existir dicho acuerdo siempre someterse a la jurisdicción tradicional.

Respecto al reconocimiento del derecho consuetudinario indígena, su costumbre debe asumirse, como determinan los convenios de la Organización Internacional del Trabajo como una fuente de derecho para asuntos civiles, comerciales y criminales –a mi juicio exclusivamente como fuente de atenuantes o agravantes simples y nunca calificadas-. Debiéndose en los contratos civiles, comerciales y laborales en los cuales haya una parte indígena considerarse sus tradiciones y costumbres espirituales y sociales.

Finalmente, se debe señalar que en los casos que se alegue costumbre indígena ante un tribunal ordinario, el Tribunal deberá consultar sobre su interpretación a una autoridad ancestral indígena reconocida por el Estado. (Santiago, 21 marzo 2022)

 

Citas:

(1) Guía sobre el Convenio Número 169 del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (OIT, 2009), ibid. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_126163.pdf. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(2) Artículo 1 (2) Convenio 169 Organización Internacional del Trabajo.

(3) ONU – Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working Paper by the Chairperson-Rapporteur, Mrs. Erica-Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrafos 69-70.

(4) Guía sobre el Convenio Número 169 del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (OIT, 2009), p. 9. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_126163.pdf. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(5) Definición propia.

(6) Guía sobre el Convenio Número 169 del Departamento de Normas Internacionales del Trabajo (OIT, 2009), p. 30. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_126163.pdf. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(7) Cfr. Pontificio Consejo para la Justicia y la Paz (2004), Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia, 164.

(8) Vid. Pablo VI (1967): Populorum progressio.

(9) Millán-Puelles, Antonio (1971): Voz “Bien común” en Gran Enciclopedia Rialp (Madrid, Rialp), p. 225.

(10) Vid. Maritain, Jacques (1999): Humanismo Integral (Trad. Alfredo Mendizábal, España, Editorial Palabra).

(11) Vid. Francisco de Vitoria: Relectio de Indis.

(12) Cfr. Díaz Polanco, Hector (1991): Autonomía Regional. La Autodeterminación de los Pueblos Indios (Ciudad de México, Editorial Siglo XXI), pp. 143-149.

Cfr. Assies, Willem (1999): «Pueblos Indígenas y Reforma del Estado en América Latina», en Willem Assies Et al, El Rreto de la Diversidad. Pueblos indígenas y Reforma del Estado en América Latina (Mich, El Colegio de Michoacán), pp. 30-31.

(13) Zuñiga, Gerardo (1998): «Los Procesos de Constitución de Territorios Indígenas en América Latina» en Nueva Sociedad, N° 153, enero-febrero, pp. 141-155.

(14) Vid. Sousa-Santos, Boaventura (2011): “Epistemologías del Sur” en Utopía y Praxis Latinoamericana, v. 16, n. 54, pp. 17-39.

(15) Vid. Yampara Huarachi, Simón (2011): “Cosmovivencia Andina. Vivir y convivir en armonía integral–Suma Qamaña” en Revista de Estudios Bolivianos, vol. 18, n. 0, pp. 1-22.

(16) Vid. Huanacui Mamani, Fernando (2010): Buen Vivir/Vivir Bien (Coordinadora Andina de Organizaciones Indígnas -CAOI-, Lima).

(17) Definición extraída de “Informe sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Originarios y Tribales” del Equipo de Investigación de la Juventud de la Izquierda Cristiana para el Convencional Constituyente Roberto Celedón del 17 de julio de 2021.

(18) Cfr. Aboriginal title en The Canadian Encyclopedia. Disponible en: https://www.thecanadianencyclopedia.ca/en/article/aboriginal-title. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(19) Vid. Secher, Ulloa (2010): Aboriginal Customary Law: A Source of Common Law Title to Land (Oxford, Hart Publishing).

(20) Vid. Richard, Bartlett (2001): “The Different Approach to Native Title in Canada” en Australian Law Librarian, vol. 9, n. 1, pp. 32–41.

(21) Vid. Bernardo, Berdichewsky (1998): Autogobierno Indígena: El Caso de Canadá en el III Congreso Chileno de Antropología. Colegio de Antropólogo de Chile A. G, Temuco.

(22) McNeil, Kent (1989): Common Law Aboriginal Title (Oxford, Clarendon Press).

(23) Cfr. Aboriginal title en The Canadian Encyclopedia. Disponible en: https://www.thecanadianencyclopedia.ca/en/article/aboriginal-title. Fecha de consulta sábado 19 de marzo de 2022.

(24) «In order to make out a claim for [A]boriginal title, the [A]boriginal group asserting title must satisfy the following criteria: (i) the land must have been occupied prior to sovereignty, (ii) if present occupation is relied on as proof of occupation pre-sovereignty, there must be a continuity between present and pre-sovereignty occupation, and (iii) at sovereignty, that occupation must have been exclusive«.

(25) Vid. High Court of Australia Mabo v Queensland (No 2) 1992.

(26)[Native title is] the communal, group or individual rights and interests of Aboriginal people and Torres Strait Islander people in relation to land and waters, possessed under traditional law and custom, by which those people have a connection with an area which is recognised under Australian law

Cfr. National Native Title Tribunal (2017): “25 Years of Native Title Recognition”. Disponible en: http://www.nntt.gov.au/Documents/Native%20title%202017.pdf. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(27) Kimberley Land Council: What is native title?. Disponible en: https://www.klc.org.au/what-is-native-title. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

(28) Vid. Curricula Project Glossary of Australian Government. Disponible en: https://www.indigenous.gov.au/teaching-guides/curricula-project/curricula-project-glossary. Fecha de consulta: sábado 19 de marzo de 2022.

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