Recordemos que diversas personas naturales indígenas (todas con apellido Painequir) dedujeron demanda de nulidad absoluta en contra de Rodrigo Ubilla Mackenney (ex Subsecretario del Interior del Gobierno de Sebastián Piñera); de Guadalupe Moris Gajardo y de la Sociedad de Inversiones Quetroleufú Ltda. (representada por el sr. Ubilla), solicitando que sendos actos celebrados sean declarados nulos absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, a fin de cancelar las respectivas inscripciones registrales[1].

El primer hito en Chile, sobre la protección de tierras indígenas, es la Ley de 2 de julio de 1852, que inicia lo que podríamos llamar legislación proteccionista. Su título es el primero que emplea la voz ‘protección’, que autorizaba al Presidente de la República para “dictar las ordenanzas que juzgue convenientes para el mejor gobierno de las fronteras, para la más eficaz protección de los indígenas, para promover su más pronta civilización y para arreglar los contratos y relaciones de comercio con ellos”[2]. El último hito es la Ley N° 19.253, de 1993, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas que establece un estatuto restrictivo que aparece justificado en el ánimo protector que busca procesar la larga serie de regulaciones precedentes que en la práctica eran frecuentemente burladas[3], en muchos casos echando mano a figuras dolosas o encubiertas de enajenación que el legislador tuvo expresamente a la vista[4].

Ejemplo de lo anterior es, precisamente, este caso, en que la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la sentencia de primera instancia, por tanto, rechazó la acción de nulidad absoluta, por falta de legitimación activa, por considerarse que los actores (indígenas de etnia mapuche) carecen de interés para solicitar la nulidad absoluta de los actos que impugnaron, en cuanto “no alegaron ni probaron la existencia de un interés patrimonial que además fuese real y actual” (Cons. 7°). A esta conclusión se llegó desde que la declaración de nulidad de los actos referidos no conllevaría ningún incremento en sus patrimonios, faltando así uno de los elementos esenciales en la acción. Lo cierto es que la doctrina es unánime en esa exigencia, en cuanto el interés alegado por el tercero no puede ser meramente moral, sino que debe ser de carácter pecuniario o patrimonial, avaluable en dinero[5].

Pero, además, el fallo rechazó la acción subsidiaria de declaración de oficio de nulidad absoluta, aduciendo que no se cumplen los presupuestos del art. 1683 del Código Civil, en cuanto el vicio no “aparece de manifiesto en el acto o contrato”. El estándar exigido es bastante elevado, pues el vicio o defecto debería constar en los mismos actos o contratos, de forma evidente, patente, clara (Cons. 10°) de suerte tal que no se puede recurrir a otros antecedentes y medios probatorios. Ello es tremendamente complejo tratándose de tierras indígenas pues, muchas veces el antecedente hay que determinarlo con un estudio de títulos pormenorizado de ‘al menos’ al 5 de octubre de 1993 (fecha de vigencia de la actual Ley Indígena). El tratamiento por parte de la Ley Nº 19.253, en cuanto a la calificación de las tierras indígenas, hace que sea una labor bastante técnica y compleja, exigiendo de por sí a los operadores inmobiliarios un estudio de títulos de características especiales, que se debe nutrir de información tanto objetiva, como el historial de dominio (elemento real), como subjetiva, esto es, características étnicas de sus titulares (elemento personal), conjugándose ambos elementos (elemento funcional) en una dinámica que es aún bastante desconocida[6]. Lo anterior crea las condiciones propicias para situaciones de indudable ilegalidad y de falta de uniformidad de criterios a la hora de resolver. Entonces, la calificación de tierras indígenas es un tema de suyo complejo, pues, esa calidad generalmente provendrá de una ‘histórica’ titulación indígena que no es nada fácil dilucidar. En efecto, las tierras de la controversia en este fallo provienen del Título de Merced Nº 1341, de la comunidad Mariano Millahual, de 1905, que al dividirse en el marco del D.L. N° 2568 (año 1983) permitió la adjudicación de una Hijuela a don Romualdo Painequir (indígena) quién transfirió el año 2008 el Lote 127-B1 a don Jorge Painequir (indígena); este último, a la sazón, casado en régimen de sociedad conyugal con doña Guadalupe Moris (no indígena), quien, a su vez, las enajenó al señor Ubilla y a su Sociedad (no indígenas)[7]. Por tanto, es obvio que del sólo examen de esos contratos no resulta posible determinar la existencia del vicio que vulnere el art. 13 de la Ley Indígena. Necesariamente debe desplegarse actividad que no se condice con las exigencias del art. 1683 del Código Civil.

Esto crea una paradoja, pues se aplica el mismo estatuto ‘cosístico’ del Código Civil al indígena, para quien la tierra es el fundamento principal de su existencia y cultura, dándose una buena pauta para defraudar a la ley, puesto que, perfectamente, podría haber ocultamiento en los títulos de la naturaleza indígena de los inmuebles, precisamente para no hacer procedente el art. 1.683 del Código Civil y, además, siendo la parte ‘interesada’, a su vez, la parte ‘protegida’, en todos esos casos la nulidad terminará saneándose, pues se estimará que el indígena sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba (art. 1682 C.C.), quedando, por tanto, sin la protección que pretendió el legislador.

Por lejos, lo más ininteligible de este fallo es que revoca lo resuelto en primera instancia en cuanto a la remisión de los antecedentes al Ministerio Público Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco, para los fines previstos en el art. 1683 del Código Civil. Esta decisión simplemente no se comprende. El fundamento es que lo peticionado por los actores “no constituye el ejercicio de una acción que contenga una pretensión” (Cons. 15°). Surge la duda: ¿cómo podría tomar conocimiento la Fiscalía Judicial de lo que ocurre en un tribunal de primera instancia para pronunciarse en interés de la moral y de la ley? Sabemos que la Fiscalía Judicial puede “defender los intereses que le están encomendados en la forma que sus convicciones se lo dicten” (art. 360 C.O.T.) pero no queda claro si el Ministerio Público Judicial debió obrar como parte principal, como tercero, o como auxiliar del juez (art. 354 C.O.T.).

Pareciera desprenderse del fallo que no es posible que lo pida o sugiera la parte, por no ser acción. Entonces, nos preguntamos: ¿puede solicitarlo el juez de la causa? Estimamos que sí, en cuanto los Fiscales Judiciales pueden “hacerse dar conocimiento de cualesquiera asuntos en que crean se hallan comprometidos los intereses […]” (art. 361 C.O.T.). Si lo que la Corte extrañó es que no se concedió traslado a la contraria cabe la duda: ¿por qué no devolvió los antecedentes al tribunal a quo para que se pronunciara al respecto? No resulta ajustado a derecho que los jueces, inclusive, puedan “denegar esta remisión [a la Fiscalía Judicial], cuando creyeren comprometer con ella el sigilo de negocios” (art. 361 inc. final C.O.T.), pero, en cambio, no puedan solicitar su pronunciamiento en interés de la moral y la ley.

El caso de marras versa sobre una protección especial que pretendió el legislador, cuya norma (de quórum calificado[8]) ha sido dictada “por exigirlo el interés nacional” (art. 13 Ley Indígena). En la especie, ha prevalecido la legislación civil por sobre la indígena, estatutos diametralmente diversos. En efecto, en materia civil los derechos se pueden renunciar, la autonomía de voluntad es clave para libre contratación y circulación de la riqueza, se privilegia la propiedad individual por sobre la comunidad (esta última es vista como estado oscuro y transitorio), cuya partición siempre podrá pedirse y permite la prescripción adquisitiva. En cambio, la normativa sobre tierras indígenas consagra la irrenunciabilidad de los derechos[9], es limitativa de la autonomía de la voluntad, impide la libre circulación de la riqueza (salvo entre indígenas de misma etnia), privilegia la propiedad comunitaria, al permite subdividir estas tierras la cabida mínima, en general, es de 3 hectáreas y son imprescriptibles adquisitivamente (salvo entre indígenas de misma etnia). Es decir, son directrices totalmente diferentes. La Fiscalía Judicial, “en interés de la moral y de la ley” debió pronunciarse, puesto que el eje de toda la regulación de la Ley 19.253 es la necesidad de evitar que prosiga la disminución del patrimonio inmobiliario indígena (arts. 1 y 12 inc. penúltimo Ley Indígena) por medio de contratos fraudulentos efectuados por no indígenas, lo que ha sido una constante en toda nuestra historia republicana, aprovechándose de que el indígena o no leía o no conocía las reglas del peso, cuenta o medida, lo que reportaba grandes réditos al ‘tinterillo’ que le hacía firmar o colocar su marca, cediendo en ‘trueques’ extensos terrenos, recibiendo a cambio algunos animales[10].

Hoy las formas son un tanto más sofisticadas, como la adjudicación de un inmueble indígena a un no indígena cesionario de derechos en una comunidad hereditaria; o los inmuebles indígenas, presuntamente desafectados por haber quedado comprendidos éstos dentro del radio urbano de la ciudad, el reconocimiento de deuda y dación en pago, dación en pago en la compensación económica, solicitud judicial de cuenta y transferencia de los efectos del mandato al haber obrado el mandatario a nombre propio, etcétera[11] y qué decir de los contratos a 99 años para evadir la prohibición de venta establecida en el D.L. Nº 2.568, de 1978, causando que las tierras indígenas salgan al mercado común.

Por ello encontramos lamentable que, además, el fallo haya eliminado los considerandos 12 a 14 de la sentencia de primera instancia, que, pese al rechazo, estimaba que “a juicio de este sentenciador […] los inmuebles sobre los cuales recayeron los actos y contratos cuya nulidad se impetra […] tienen la calidad de tierras indígenas”[12]. Es decir, se había hecho una interpretación progresiva a la voz ‘enajenar’ del art. 13 de la Ley Indígena, que pensamos debió mantenerse. Sin embargo, entendemos que la Corte elimina esos considerandos al no ser necesarios para los efectos de rechazar la acción principal y subsidiaria (y no porque considere que los predios de la controversia no tengan naturaleza indígena).

En suma, este fallo, es un retroceso, pues mancilla principios fundamentales que gobiernan la materia, esto es, el principio de no disminución de tierras indígenas (art. 1 Ley Indígena) y la clave de bóveda de que sólo los indígenas pueden ser dueños de tierras indígenas (art. 12 inc. penúltimo Ley Indígena).

Con todo, aún quedan otros arbitrios. En lo inmediato, el recurso de casación, especialmente ‘en el fondo’, por infracción de ley, pues se vulnera la esencia del estatuto especial, teniendo en especial consideración de que no sólo se infringe la ley que se aplicó erróneamente, sino, también la que dejó de aplicarse y que regulaba verdaderamente el conflicto.

Pero, además, podría ejercitarse la acción reivindicatoria. El señor Ubilla y su empresa tienen inscripción registral, pero se trata de una posesión ‘estéril’, que no le habilita para usucapir y ello “por exigirlo el interés nacional”. Significa que debemos entender complementado el art. 709 del Código Civil, pues no sólo es posesión viciosa la violenta y la clandestina sino, además, la posesión de tierras indígenas por personas no indígenas o indígenas de distinta etnia. Su anterior titular (el indígena), sigue teniendo el dominio, por no haber prescrito adquisitivamente. La normativa indigenista, incluso, resuelve diversas materias de contratos con prescindencia de la voluntad del indígena (art. 13 Ley Indígena), estableciéndose la inenajenabilidad o indisponibilidad absoluta de sus tierras[13]. Por tanto, al tratarse de normas de orden público, para la acción reivindicatoria, es intrascendente si el indígena se desprendió voluntariamente de ella[14] (Santiago, 12 de marzo 2020).

[1] Juzgado de Letras de Pucón, rol c-162-2019.

[2] Ley de 2 de julio de 1852, Art. 3.

[3] López Allendes. Las tierras indígenas en la Ley N° 19.253, p. 17.

[4] En sala de la Ley Indígena ante el Senado, 14 de julio de 1993, en Sesión 11, Legislatura 326, Discusión General, el Ministro Secretario General de Gobierno, señor Enrique Correa, expresó la finalidad del estatuto especial: disponiéndose la protección legal de las tierras indígenas, se determina -como en la normativa vigente- que éstas no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre indígenas; y, además, se dictan normas para impedir figuras encubiertas y dolosas de enajenación. Historia de la ley N° 19.253, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. p. 257.

[5] Corte Suprema rol n° 1083-2012, 25 de junio de 2012.

[6] Morales Marileo, Álvaro. Calificación de tierras indígenas; problemas y desafíos actuales. Revista de Derecho Inmobiliario, Año 2, Nº 1, 2018. Editorial Metropolitana, p. 583.

[7] San Martín Garcés, Jorge Ernesto. Estatuto de protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del cónyuge no indígena de desafectarlas en la liquidación de la sociedad conyugal, Tesina, p. 29.

[8] Los artículos 12, 13, 15, 17 y 18 tienen carácter de normas de quórum calificado por establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de determinados bienes, en la forma contemplada en el art. 19 N° 23 de la Constitución Política, en relación con el artículo 63, inciso tercero, de la misma Carta Fundamental. Historia de la ley N° 19.253, Segundo Trámite Constitucional: Senado, 30 de junio, 1993. Informe de Comisión Especial en Sesión 10. Legislatura 326, Boletín N° 514-01, p. 4.

[9] Bertinat Gonnet. La acción reivindicatoria de la propiedad indígena, p. 3.

[10] Navarro Rojas, Leandro. Conquista y pacificación de la Araucanía. Desde el año 1859 hasta su completa incorporación al territorio nacional, (párrafo, ‘las arañas y los tinterillos’), pp. 2012 y ss.

[11] San Martín Garcés, Jorge Ernesto. Estatuto de protección de las tierras indígenas frente a la posibilidad del cónyuge no indígena de desafectarlas en la liquidación de la sociedad conyugal, Tesina, p. 20.

[12] Juzgado Letras de Pucón, rol n° c-162-2019, 21 de enero de 2020.

[13] Bertinat Gonnet. La acción reivindicatoria de la propiedad indígena, p. 3.

[14] Martínez Cid. Aplicación de la Ley N° 19.253 en materia de contratos: Análisis jurisprudencial y comentarios, p. 40.