Artículos de Opinión

Control de Convencionalidad Fuerte y Débil: Parte II.

En mi columna anterior analicé la distinción entre control de convencionalidad fuerte y débil, en relación a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En esta segunda parte propongo emplear la distinción para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control de convencionalidad en sede nacional. La Corte […]

En mi columna anterior analicé la distinción entre control de convencionalidad fuerte y débil, en relación a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En esta segunda parte propongo emplear la distinción para efectos de resolver algunos problemas que surgen del ejercicio del control de convencionalidad en sede nacional.
La Corte IDH ha precisado que el control de convencionalidad debe ejercerse por los tribunales nacionales “evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (Trabajadores Cesados del Congreso v. Perú, ¶128). La pregunta que surge inmediatamente es si dichos tribunales cuentan o no con la competencia o potestad para declarar la invalidez de normas internas. La ambigüedad, por un lado, entre la obligación de ejercer el control de convencionalidad y, por el otro, sujetar dicho ejercicio a las potestades o competencias que cada Estado atribuye a sus tribunales –especialmente, respecto de la declaración de invalidez de normas– abre un espacio para armonizar el mandato de la Corte IDH con la diversidad de sistemas de control de constitucionalidad a nivel doméstico.
Antes de analizar cómo opera la clasificación del control de convencionalidad en relación a las particularidades nacionales de control de constitucionalidad, quisiera incorporar un nuevo elemento de análisis: atender a la clásica distinción de inconsistencias normativas de Alf Ross (Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 164-5). En el caso de una inconsistencia total-total entre enunciados normativos internos e internacionales, la aplicación de unos no es posible sin desplazar a los otros. Esta parece ser la hipótesis que tiene a la vista la Corte IDH cuando elabora el control fuerte de convencionalidad: si la aplicación de la norma interna produce la violación de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), entonces el tribunal nacional estaría obligado a “desplazar” (inaplicar, declarar anticonvencional o derogar) tal norma para efectos de resolver la disputa. Pero esa hipótesis no es la única variante de antinomias normativas. Especialmente importante es la inconsistencia parcial-parcial, donde “cada una de las dos normas tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también un campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos” (Ross, 1997: 165). En este tipo de situaciones, el control débil de convencionalidad perfectamente podría dar una interpretación plausible que armonice la norma nacional con la internacional, sin tener que recurrir a la ultima ratio de declarar inválida la primera a favor de la segunda.
¿Cómo se conectan todas las distinciones con los sistemas nacionales de control de constitucionalidad? Para ello, debemos distinguir entre los sistemas difusos y concentrados de control. En el caso de los sistemas difusos, todo juez, en principio, está autorizado a declarar la invalidez de la norma. En estos casos, el control de convencionalidad no presenta problemas desde el punto de vista de las potestades del juez (salvo por el parámetro de control, que trataré al final). Cualquier juez puede ejercer el control de convencionalidad, como parece admitirlo la doctrina (por ejemplo, Sagüés, 2011: 388, con referencias). Sin perjuicio de ello –y en términos similares a lo señalado por el juez ad hoc Ferrer Mac Gregor en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶36)– el ejercicio del control fuerte de convencionalidad sólo procederá en el evento que exista una inconsistencia total-total que sea insalvable por la aplicación de un control débil de convencionalidad o, en otros términos, una interpretación de normas nacionales conforme a la CADH y los fallos de la Corte IDH.
En el caso de los sistemas concentrados de control de constitucionalidad –aquellos en los que sólo determinados órganos tienen la potestad para declarar normas inválidas– el tema requiere mayor análisis. Tomemos el caso de Chile para ejemplificarlo. En Chile –salvo por ciertas opiniones minoritarias– la potestad de declarar inaplicables o inconstitucionales las normas infraconstitucionales recae en el Tribunal Constitucional. El juez común carece de competencia para realizar tal declaración de invalidez. Sin embargo, el juez común puede ejercer un control débil de convencionalidad, especialmente si se encuentra frente a antinomias de corte parcial-parcial. Es decir, al interpretar las normas internas, el juez común puede elegir el significado que mejor armonice el ordenamiento jurídico interno con las obligaciones internacionales del Estado.
El problema surge cuando el juez común se enfrenta a una inconsistencia total-total entre normas nacionales e internacionales. El dilema se puede plantear de la siguiente forma: por un lado, el juez no puede violar la separación de poderes que atribuye al Tribunal Constitucional la declaración de invalidez de normas pero, por otro, como órgano del Estado, desea evitar que su decisión viole las obligaciones internacionales del Estado. En el caso chileno, el dilema tiene solución en la cuestión de constitucionalidad, procedimiento mediante el cual el juez común eleva la causa para su examen constitucional por el órgano competente.
Para cerrar, existen dos problemas conexos que la clasificación no puede resolver, puesto que escapan a su lógica. La primera cuestión es parte de la crítica general a la doctrina del control de convencionalidad: no se desprende ni del texto ni de la historia de la CADH que los Estados Parte requieran tener sistemas de declaración de invalidez de normas internas, en el evento de antinomias total-total con obligaciones internacionales. En otros términos, de la CADH no se desprende una obligación de tener sistemas de control de constitucionalidad. La hegemonía política y dogmática de tales sistemas en las democracias occidentales, no prescribe normativamente –al menos desde las obligaciones internacionales– la necesidad de fijar tales mecanismos para la protección de los derechos humanos. La presencia/ausencia de tales sistemas sería, entonces, contingente. La CADH, en principio, dejaría un margen de discreción a los Estados para determinar si es necesario o no tener sistemas de control de constitucionalidad. La doctrina del control de convencionalidad impone, como mínimo, la obligación del control débil o de interpretación conforme, pero parece extenderse hasta sus máximas consecuencias. Las ambigüedades de la doctrina mantienen vigente la discusión y podrían abrir un margen de apreciación para los Estados, al menos en lo que dice relación con el control fuerte de convencionalidad.
El segundo problema dice relación con el parámetro de control. Tal como lo fijó la Corte IDH en Almonacid, el control de convencionalidad requiere tomar en consideración las reglas de la CADH y sus sentencias. Como los sistemas de control de constitucionalidad son contingentes y no normativamente ordenados por la CADH, debemos analizar en cada caso cómo se configura el parámetro de control. En algunos casos, las constituciones podrán incorporar los tratados internacionales como parte de dicho parámetro. Aquí, el control fuerte de convencionalidad puede ejecutarse en su máxima intensidad sin conflicto alguno. En otros, la constitución podría callar al respecto. En esta última hipótesis, el problema que se mantiene –y que no puede ser resuelto por la clasificación– consiste en determinar si el órgano con potestad para declarar la invalidez de normas podría hacerlo en base a las reglas de la CADH y los fallos de la Corte IDH. En otras palabras, cualquiera sea el ente competente para efectuar el control de constitucionalidad –el juez común, en un sistema difuso, o un Tribunal Constitucional, por ejemplo, en un sistema concentrado– se mantiene una interrogante respecto al alcance de sus competencias, en cuanto al parámetro de control. Si el tal ente competente no está autorizado para utilizar la(s) fuente(s) formal(es) internacional(es), entonces queda la duda de si puede ejercer un control fuerte de convencionalidad.
En conclusión, las ambigüedades de la doctrina permiten cierto margen para compatibilizar el mandato impuesto por la Corte IDH con las particularidades nacionales. Sin embargo, la discusión sobre la doctrina misma se mantiene abierta.

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