1. Esto es Derecho Público, para algunos Derecho Informático Público, y ya tiene perspectiva como para intentar un mejor análisis contextual. Egob, open data y acceso a la información son esferas conciliables, solo depende de que exista la necesaria voluntad política[i]. Si se avanza en la gestión digital de la Administración del Estado de manera transversal, no aisladamente como se hizo en un principio en el SII, en la Aduana y posteriormente en materia de compras públicas, y luego se facilita la opción de "abrir la data pública" al acceso de la comunidad -la que se pueda y se deba, sin violarse la confidencialidad de Derechos Fundamentales-, mucha información del Estado que hoy debe pedirse en base a la ley 20.285 o incluso judicialmente estará disponible per se.
Estos ámbitos no tendrían que afectar a la Protección de Datos Personales (PDP), al existir cortafuegos legales. De partida, (i) si se trata de requerimientos de Open Data basta con anonimizarlos, lo que incluso permite desagregarlos; y (ii) si se trata de solicitudes de acceso por transparencia y probidad a documentos en sede de la Ley 20.285, la data nominativa que ellos contengan debería no ser otorgada. En Chile, no obstante y de cara a lo segundo: (i) no ha servido como freno el artículo 21 de la ley 20.285 porque se ha forzado el acceso a data nominativa restringida; (ii) no sirve como cortafuego la obligación general de secreto y confidencialidad del artículo 7° de la ley 19.628, que siempre debe articularse en conjunto con el anterior como un candado indisoluble, porque no se le conoce, no se le respeta y no se le fiscaliza; y (iii) el "Habeas Data"[ii] del artículo 12 de la ley 19.628, primo hermano del Habeas Corpus y sus derechos derivados, nunca se han empoderado entre los titulares y ciudadanos propietarios de sus antecedentes para oponerse al tratamiento o pedir ser eliminado del sistema de un servicio público.
2. Egob, Egov o gobierno electrónico (GE) alude al uso de sistemas computacionales, documentos electrónicos y redes de datos para realizar de manera eficiente, 'justo a tiempo' y a bajo costo la gestión estatal. Resulta acertado concebirlo no como mera instalación de tecnología sino como una propuesta de reingeniería y modernización, porque cambian los paradigmas formulados para la vieja cultura del papel[iii]. Desde esta perspectiva podemos visualizarlo en un proceso más amplio de reforma y modernización del Estado, y el tema cobra mayor relevancia cuando se promulga, con muy poco debate, lo que en la práctica está demostrando ser conflictivo al momento de implementarse, la ley 21.180 sobre Transformación Digital del Estado[iv].
2.1 A estas alturas no es posible abordar el desarrollo de un proyecto de modernización del Estado sin la consideración de las TICs y de la red Internet, que es de bajo costo y de cada vez más fácil acceso para la interacción con los ciudadanos, minimizándose el siempre presente problema de las brechas digitales[v]. La burocracia pública es asociada a lentitud de los servicios, y si bien la tecnología no es suficiente para por si sola cambiar esta realidad que tiene causas como la existencia de modelos de gestión en base a exceso de papeles y trámites, se ha demostrado que es un elemento indispensable.
El gobierno electrónico o el "Egov" es el ámbito que engloba estos procesos, que ha fundado basalmente casos paradigmáticos como la modernización tributaria y hoy, acercándonos al Open Data, en el contexto de asegurar la transparencia y la probidad del Estado, se extiende hasta las normas de transparencia activa que impuso la ley 20.285 -existe un piso mínimo y obligatorio de antecedentes que siempre deben estar en los sitios web de los servicios públicos-.
3. La propuesta y una Política Pública de Datos Abiertos son esenciales, y constituyen una derivada inherente a los procesos de Egob que técnica y funcionalmente facilitan disponibilizarlos[vi]. Pero es un ámbito que no busca evitar -directamente- corrupción o faltas de probidad sino permitir control social. Se busca, internacionalmente[vii], que la data generada por la gestión del Estado que pueda compartirse estadísticamente, desagregada pero anonimizada, esté a disposición permanente de los ciudadanos, de la comunidad científica, académica, económica y de la sociedad toda[viii]. En definitiva, potenciar la democratización del acceso a la información, no sólo ahora en relación a los datos de contagiados con Covit19.
Objetivos relevantes pueden evaluarse del estudio de modelos como los sitios web www.data.gov de EE.UU., www.data.gov.uk de Inglaterra o www.data.worldbank.org del Banco Mundial, enmarcados en un contexto aún mayor denominado gobierno abierto u "Open Gov". En concreto, se trata de usar la información de bases de datos cruzadas detectando fraudes, ineficiencias e irregularidades en los llamados procesos de fiscalización "a posteriori" y de llevar a la luz del escrutinio público áreas con probabilidad de sombras.
3.1 Desde el año 2011 se trabajó desde el Gobierno en "Open Data", para ampliarse las posibilidades de participación y de acceso a la información pública -enriquecida- para los ciudadanos, acercándose a ellos la gestión pública. El punto neurálgico debía ser el sitio http://datos.gob.cl/, fundamento del proyectado desarrollo de un sitio web donde están disponibles los datos generados por las diversas instituciones públicas, precisamente siguiendo los modelos ya referidos de EE.UU., Inglaterra y el Banco Mundial.
Como se planteó hace años[ix], si el Estado quiere permitir el acceso a los datos y documentos que le afectan o le interesan a los administrados, razones de “economía de gestión” abonan que se le pueda ofrecer una opción -en un sólo ámbito electrónico- para conectarse con todos los servicios públicos a la vez y para evitar acudir a cada uno por separado. El primer paso es integrar a los servicios públicos.
4. El Acceso a la Información de la Gestión del Estado está consagrado en el artículo 8° del Capítulo de las Bases de la Institucionalidad. En pos de la transparencia y la probidad es un freno jurídico directo a la corrupción, y la ley 20.285 fue la bajada legislativa imprescindible, porque la divulgación de la información que se encuentra en poder del Estado debe jugar un rol importante en una sociedad democrática, necesaria para (i) evitar abusos de los funcionarios gubernamentales, (ii) promover la rendición de cuentas y (iii) alcanzar la transparencia. No obstante, la data que se busca accesar se relaciona con la gestión de los servicios públicos, léase actos, contratos, licitaciones, compras y sus fundamentos y no es de aquella que pueda esperarse que un Estado tenga abierta o disponible a la ciudadanía toda en sede de open data.
5. "El Derecho de Acceso a la Información" no guarda relación alguna con el "Habeas Data" o "Derecho de Acceso" que, sólo con rango legal, contempla el artículo 12 de la ley 19.628. El Habeas Data viene formulado desde fines de la década de los 70, y su principio rector, quizás el más relevante, es el Derecho a la Autodeterminación Informativa[x]; el Acceso a la Información posee un objetivo radicalmente distinto y es de génesis más reciente. Son como el agua y el aceite, o como mucho, el segundo, el habeas data, con la opción de oponerse o bloquear, debiera siempre entenderse como un freno al acceso desmedido a las peticiones de datos, actos, documentos o informes que obren en poder de los servicios públicos y que puedan contener información nominativa reservada, que es lo que dispone el artículo 21 de la ley 20.285. ¿"Desmedido"?, porque para los solicitantes no se les exige expresión de motivo, fin o fundamento alguno: si lo pide, se le da.
5.1 Jurídicamente, con ligereza, se ha inventado que Acceso a la Información sería un concepto genérico y el Habeas Data o Derecho de acceso una especie de él; se ha sostenido que serían "las dos caras de una misma moneda"; y muy recientemente, se ha inventado que el acceso a los datos personales (en concreto los de los contagiados de Covid19) están en conflicto cotidiano con el derecho a la transparencia de data abierta, anonimizada y desagregada: …resguardada técnicamente la data nominativa (ahora de salud) desaparece cualquier posible conflicto con los principios del Open Data. Lo correcto de entender y lo real, es que hay un conflicto cotidiano y difuso -para resguardar y reservar, nunca para transparentar-, con el Derecho de Acceso a la Información que reclaman legítimamente (i) la sociedad -incluso con fines de lucro-, (iii) el orden público económico -para conocer los datos personales patrimoniales negativos- y (iii) el Estado -para cumplir sus fines promocionales y asistenciales, por ejemplo los datos de salud en boga-[xi]. (Santiago, 30 mayo 2020)
[i] Véase lo planteado contextualmente el año 2011 en la URL http://soteder.blogspot.com/2011/03/gobierno-electronico-ventajas-y.html
[ii] A pesar de lo antiguo de su formulación, y a pesar de su consolidación, esta acción procesal-constitucional (no en Chile) suele ser "manoseada". Sobre su génesis, sobre su desarrollo evolutivo desde el Habeas Corpus, véase el antiguo artículo de Antonio Perez Luño (1992) en la URL https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4482974.
[iii] La articulación de estrategias y políticas de gobierno electrónico y el afianzamiento de la llamada "Nueva Gestión Pública", generan contribuciones concretas como el surgimiento de un nuevo concepto, el "T-GOV" o la transformación tecnológica del Gobierno, cuyo objetivo esencial es lograr que exista un solo espacio de información y comunicaciones, con banda ancha y accesibilidad segura, y con servicios contenidos valiosos y diversos disponibles a los ciudadanos.
[iv] Sobre el tema de fondo, sus contenidos esenciales y la ley aprobada, véanse lo resumido en las URLs http://soteder.blogspot.com/2019/02/transformacion-digital-estado-y-derecho.html y http://soteder.blogspot.com/2019/12/digitalizacion-de-la-administracion.html
[v] En efecto, es la revolución digital la que ha convertido los datos en un recurso esencial para el desarrollo de las sociedades.
[vi] Casi de manual: "El acceso abierto al conocimiento, los datos abiertos en conjunto con las TIC y las herramientas digitales son importantes instrumentos para prestar a los ciudadanos servicios mejores y más rentables en todos los ámbitos de las políticas públicas. También han permitido la comunicación y difusión de la información con una velocidad sin precedentes en el área científica…".
[vii] Véase, para el contexto de la UE, la URL https://data.europa.eu/euodp/es/home
[viii] A propósito de los datos de salud en general y de los contagiados de Covid19 en particular, imposible no compartirse estas propuestas: https://medium.com/@marcelo.arenas/datos-abiertos-para-el-combate-del-coronavirus-1d634db20b3f
[ix] Véase la URL http://soteder.blogspot.com/2007/03/el-t-gov-y-las-plataformas-integradas.html
[x] Con este mismo fin, la ley se anticipa y en su artículo 7° establece hipótesis de transparencia "activa" u obligatoria, las que, relacionando normas, son de aquellos casos que el artículo 4° de la ley 19.628 permite tratar/comunicar datos personales sin autorización de los titulares individualizados.
[xi] Por cierto, "…en el contexto de las emergencias de salud pública lo esencial es alcanzar la disponibilización de datos en forma abierta, desagregados pero anonimizados, auditables, en formatos adecuados y en tiempo real".