Artículos de Opinión

El “indebido proceso” respecto a terceros. A propósito del artículo 41 de la Ley de Cheques como gestión previa al juicio ejecutivo.

El debido proceso como garantía constitucional y supraconstitucional, constituye un derecho  indiscutible en todo ordenamiento jurídico. Así en el plano interno, se verifica o desprende de lo formulado en nuestra Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 3 inciso 6º, cuando expresa: “Toda sentencia dictada por un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un […]

El debido proceso como garantía constitucional y supraconstitucional, constituye un derecho  indiscutible en todo ordenamiento jurídico. Así en el plano interno, se verifica o desprende de lo formulado en nuestra Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 3 inciso 6º, cuando expresa: “Toda sentencia dictada por un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo y legalmente tramitado,” entregando al legislador la obligación de establecer los mecanismos idóneos para que este derecho no se vea violentado. Incluso el profesor Colombo agrega que además, debe ser oportuno para evitar que el ejercicio de éste no sea ilusorio. Del mismo modo, la norma del artículo 38 del actual Código de Procedimiento Civil, es contundente en estimar que  para que las resoluciones judiciales produzcan efectos válidos será menester que sean notificadas a todas las partes del litigo, sin perjuicio de las excepciones que pueda consignar la ley al respecto. A mayor abundamiento, y adentrándonos en el sistema interamericano de derechos humanos, el artículo 8º de la CADH en relación con el artículo 25º sobre recursos judiciales nos deja de manifiesto la importancia y trascendencia de este derecho que se les garantiza a las partes en cualquier conflicto de relevancia jurídica.
No obstante lo anterior, en nuestra legislación procesal civil se advierte una situación a lo menos irregular en la constatación palpable de este derecho. En efecto, en el procedimiento ejecutivo que se consigna en el Libro Tercero Título 1º de dicho cuerpo legal, específicamente en el artículo 443 Nº1 inciso segundo,  donde enumera las enunciaciones que contendrá el mandamiento de ejecución y embargo, la citada disposición expresa: “Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53…”. Pues bien, como sabemos la norma del artículo 48 del CPC se encarga de indicar que tipo de resoluciones deben ser notificadas por cédula, entendiendo este tipo de notificación a aquella en que se entrega una cédula que contendrá copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia; al mismo tiempo la aludida norma señala en su inciso posterior que dichas cédulas se entregarán por un Ministro de Fe en la forma establecida en el inciso 2º del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la norma que alude (artículo 44 inciso 2º del CPC) nos indica que las copias a que se refiere el artículo 40 del CPC se entregarán a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o  donde el notificado ejerce su profesión, industria o empleo. Continúa la citada disposición legal, que de no haber nadie en dicho lugar  o que por cualquier circunstancia es imposible entregar dichas copias a las personas comprendidas, se fijará en la puerta un aviso que dé noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican. Si bien es cierto hasta ese instante no se vislumbra problema alguno, la situación se torna compleja cuando en el lugar donde se ha procedido de la forma citada no corresponde al actual domicilio del deudor o demandado, y que éste no ha podido ser notificado personalmente en ninguna gestión previa que haga aplicable y válida dicha diligencia, sin embargo, bajo el amparo de una ley especial se encontraría legalmente notificado y por tanto, ajustado a derecho notificar la demanda ejecutiva y su proveído en el domicilio donde anteriormente se notificó la gestión preparatoria. En efecto, el vigente artículo 41 del DFL 707 sobre la Ley de Cheques genera esta disyuntiva que no se evidencia en las gestiones preparatorias de otros títulos de crédito, como si ocurre con la notificación judicial del protesto de cheques. En este sentido la citada norma especial indica: “La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1º de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en el se disponen. El domicilio que el librador tenga registrado en el banco, será lugar hábil para notificarlo del protesto de cheque.”. Pues veamos, la norma citada expresa que la notificación del respectivo protesto podrá hacerse personalmente o de acuerdo a las reglas del artículo 44 del CPC, este término “podrá” se entiende como una facultad del Ministro de Fe que realiza la diligencia, lo que se materializa en la práctica que casi en la totalidad de los casos se notifique de esta manera. Por otro lado, la norma del artículo 41 del DFL 707 va mucho más lejos, y señala que en este caso no será necesario cumplir con las búsquedas en días distintos que perentoriamente exige el mentado artículo 44 del CPC para la procedencia de la notificación personal subsidiaria, como tampoco autorización judicial previa. Como si lo anterior fuera poco, la norma culmina presumiendo de derecho que el domicilio del notificado será el registrado en el banco respectivo. Ahora bien, uno se preguntará cual es el problema, quizás unos más pragmáticos expresarán que la intención del legislador fue precisamente evitar la rebeldía del deudor demandado por cheques, y claro se acepta y parece legítima dicha aseveración, pues de dicho incumplimiento genera además, una acción penal. Sin embargo, nada se dice ni discute respecto a los terceros de esta relación jurídica procesal entre accionante y deudor del cheque, pues éstos pueden claramente verse afectados de modo directo por esta notificación en la cual no son partes. Efectivamente, en la praxis de litigación muchas veces nuestros clientes se ven enfrentados a una acción de la cual no han sido parte, por el hecho simplemente de habitar actualmente el inmueble que pretéritamente constituía el domicilio del deudor, y que a través de una notificación de este carácter se ven enfrentados a una “molestia”  procesal donde tampoco pueden hacer absolutamente nada, pues al no ser parte del conflicto no les “empece” la acción. El problema no es menor, pues al ser notificado el deudor de cheques en su anterior domicilio bajo el amparo del artículo 41 del DFL 707  que permite efectuar dicha diligencia aún sin constatar que ese corresponde a su actual domicilio, deja en una situación de vulnerabilidad procesal a los terceros quienes no pueden ni oponer tacha de falsedad a la firma ni tampoco consignar los fondos dentro de 3º día, pues no son los verdaderos deudores. Por otro lado esta sola notificación,  una vez transcurridos los plazos señalados, y no haberse consignados los fondos u opuesto tacha de falsedad en las firmas, tendrá por preparada la vía ejecutiva, y sin más trámite demandar y notificar en el mismo domicilio de estos terceros, pero ahora bajo el amparo de la norma del artículo 443 inciso 1º del CPC, esto es, sin necesidad de notificarlo ni requerirlo personalmente pues existía anteriormente una “gestión previa”, que es en definitiva la causa basal de este tipo de notificación. Ahora como sabemos, el no pago  al momento del requerimiento autorizará al Ministro de Fe a realizar sin más trámite el embargo correspondiente, y de existir oposición el auxilio de la fuerza pública, todas diligencias llevadas a cabo en el domicilio de estos terceros sin poder hacer presentación alguna, pues reitero no son partes directas en el juicio, sino, hasta la realización material del embargo. Y este embargo, puede llevarse a cabo aún en ausencia de moradores, pues el mismo mandamiento consigna la facultad de descerrajamiento y allanamiento de la morada, lo que ahonda mayormente el estado de indefensión de estos terceros quienes muchas veces no les queda otra opción que esperar “ansiosamente” que se practique el embargo en su presencia, a fin de evitar esta “violación legítima” de morada por un pleito del que no han sido partes, sino hasta que son embargados y deducen la competente tercería de posesión o dominio según sea el caso. En efecto, sólo en esta oportunidad procesal se constituyen como partes, antagónica evidentemente, pero partes excluyentes reclamando derechos en contra de ambas partes directas del litigio. 
Por último es necesario agregar que la norma del artículo 41 del DFL 707, no puede ser objeto de inaplicabilidad por estos terceros, a pesar que claramente su aplicación a este caso concreto resultaría inconstitucional al derecho al Debido Proceso y otros derechos fundamentales como por ejemplo el derecho de propiedad, por la sencilla razón de que no existe gestión pendiente de estos terceros, sino que su intervención se producirá una vez que han sido apremiados con el embargo, y en ese instante recién deducir su demanda incidental de tercería, y no antes, pues nuestro ordenamiento jurídico no contempla las tercerías llamadas preventivas. 

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