Artículos de Opinión

El principio de la reserva legal de delitos y penas en el derecho administrativo sancionador disciplinario.

El principio de legalidad del delito y la pena, también conocido como principio de reserva legal de delitos y penas, con plena y estricta aplicación en el derecho penal, viene impuesto constitucionalmente por los incisos 7° y 8° del artículo 19 N° 3, desde el momento en que el constituyente asegura a todas las personas, que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado…” y que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella…”.

El principio de legalidad del delito y la pena, también conocido como principio de reserva legal de delitos y penas, con plena y estricta aplicación en el derecho penal, viene impuesto constitucionalmente por los incisos 7° y 8° del artículo 19 N° 3, desde el momento en que el constituyente asegura a todas las personas, que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado…” y que “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella…”.
De las normas anteriormente transcritas, aparece con claridad, las dos dimensiones del principio de reserva legal en materia punitiva. Por una parte, la necesaria descripción legal de la conducta sancionada –denominado principio de tipicidad- y, por la otra, la necesaria descripción legal de la sanción asociada a dicha conducta.   
Pues bien, es así entonces que nuestro Tribunal Constitucional, ha sentenciado, por ejemplo, que “la vaguedad e imprecisión con que se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con el principio de certeza jurídica que inspiró al constituyente al disponer la exigencia de tipificar las figuras delictivas y, por el contrario, abre un peligroso espacio al subjetivismo para el intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin ninguna otra exigencia o complementación, es extraordinariamente genérica y ello permite que cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito que se propone establecer” (Tribunal Constitucional, 22 de Abril de 1.999, Rol N° 286, Revista Derecho y Jurisprudencia, t. 96, sec. 6°, pág. 53).
Sabido es que el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa –ya sea correctiva o disciplinaria- debe ajustarse a ciertos parámetros o criterios mínimos de racionalidad y justicia, gran parte de los cuales han sido desarrollados profusamente en el ámbito penal. Ahora bien, dichos principios, conforme lo ha señalado la mayoritaria jurisprudencia y doctrina nacional, deben ser aplicados de manera matizada en el derecho administrativo sancionador, por diversas razones que no es pertinente reproducir en esta monografía.  
De este modo, la pregunta que surge, es si el principio de reserva legal de delitos y penas –conductas y sanciones-, rige en el derecho administrativo sancionador disciplinario y, en caso de respuesta afirmativa, cuál es la forma en que el mencionado principio debe ser aplicado.
Con respecto al principio de legalidad de la sanción –descripción legal previa y expresa de la sanción-, consideramos rige en plenitud, desde el momento en que las medidas disciplinarias que pueden ser aplicadas a través de una investigación sumaria o de un sumario administrativo –artículo 119 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo-, son sólo aquellas que establece la ley –a saber, de conformidad con el artículo 121 de la Ley N° 18.834, censura, multa, suspensión del empleo o cargo y destitución-, no siendo lícito al sancionador, aplicar medidas no previstas en el ordenamiento jurídico, ya que en dicha hipótesis, se estaría en presencia del ejercicio de derechos o atribuciones que no le han sido conferidos expresamente por la Constitución y las leyes –artículo 7° de la Constitución-, con abierta infracción del inciso 7°, numeral 3°, del artículo 19 de la Carta Fundamental.
Según lo ha dictaminado correctamente la Contraloría General de la República, “conforme al principio de legalidad no pueden aplicarse otras sanciones administrativas que las expresamente contempladas en el Estatuto Administrativo. Por ello, la enumeración de las medidas disciplinarias que contempla dicho Estatuto es de carácter taxativo, las que deberán respetarse en forma estricta” (Dictamen N° 26.518/1970 y N° 30.733/2.000).
Con respecto al principio de tipicidad –descripción legal previa y expresa de la conducta sancionada-, se generan serias dudas respecto de su aplicación y efectivo cumplimiento en el derecho administrativo sancionador disciplinario.
Consideramos que la observancia del principio de tipicidad es obligatoria en el ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria, ya que dicha exigencia viene impuesta por la Constitución Política, desde el momento, en que no cabe sino entender, que todo ejercicio de potestades punitivas, debe quedar sujeto a las garantías del artículo 19 N° 3 del Código Político, interpretación que se ajusta plenamente con el principio favor persona o favor libertatis
Ahora bien, otra cosa muy distinta, es si la descripción de deberes funcionarios –obligaciones y prohibiciones- que la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo realiza, satisface las exigencias de la tipicidad, en cuanto a la determinación de la conducta que se exige –artículo 61 y 64 de la Ley N° 18.834- o de la conducta que se prohíbe realizar –artículo 84 de la Ley N° 18.834-.
Pues bien, sólo a modo ejemplar, el artículo 61 de la Ley N° 18.834, impone como obligación de todo funcionario público regido por dicha norma legal, cuyo incumplimiento trae aparejado responsabilidad disciplinaria o administrativa, “Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución” –literal c) artículo 61-; u “Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés general sobre el privado” –literal g) artículo 61-. Por su parte, también a modo meramente ejemplar, el artículo 84 de la Ley N° 18.834, prohíbe a todo funcionario público, “Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes” –literal e) artículo 84-.
Como es posible apreciar, la generalidad e indeterminación de las obligaciones y prohibiciones funcionarias es evidente. Tal vez por dicho motivo, es que la Contraloría General de la República, ha dictaminado que “el principio de tipicidad no ha sido consagrado de manera general en materia de responsabilidad disciplinaria, sino sólo excepcionalmente, ya que ello exigiría la descripción de conductas antijurídicas, lo que implicaría la dictación de un detallado catálogo de ilícitos administrativos, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido. Ni la ley 18.575 ni el Estatuto Administrativo establecen como fundamento de la responsabilidad administrativa la comisión de una conducta descrita en la ley. Luego, el principio de tipicidad consagrado en materia penal no tiene la misma aplicación en el campo administrativo, toda vez que el ejercicio de la potestad punitiva del superior jerárquico de un Servicio, o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de una enumeración de deberes, prohibiciones y obligaciones” (Dictamen N° 8.281/2.001).   
Discrepamos del dictamen precedentemente citado, desde el momento en que consideramos que el principio de tipicidad sí se encuentra consagrado de manera general en el derecho administrativo sancionador disciplinario. Creemos que dicho reconocimiento, emana precisamente de la Constitución Política de la República –artículo 19 N° 3 inciso 8°-, debiendo ser interpretado extensivamente a toda área o rama del derecho punitivo o sancionador, ya sea penal o administrativo, ya que toda interpretación de la norma constitucional, debe realizarse de tal modo que se proteja de la mejor manera posible el derecho.
No obstante lo anterior, compartimos el criterio del Organismo Contralor, en orden a que la vigencia de dicho principio en el ámbito disciplinario es distinta a su aplicación en materia penal, ya que son campos del derecho diferentes, con objetivos disímiles, lo que justifica una aplicación matizada. Es por ello entonces, que el legislador, en este ámbito, no ha elaborado un catálogo detallado de ilícitos administrativos, sino que ha optado por la descripción de las obligaciones y de las prohibiciones a que se encuentran sujetos los funcionarios públicos, cuyo incumplimiento o inobservancia, genera una conducta antijurídica que, por tanto, hace surgir responsabilidad administrativa para el servidor público.
Si bien es innegable que la descripción legal de dichas conductas exigidas o prohibidas es más bien genérica, ello no puede llevarnos a concluir que el principio de tipicidad no reviste aplicación en el derecho administrativo sancionador, ya que si así fuera, estaríamos reconociendo como atribución o facultad de quienes detentan la potestad sancionadora, el crear, discrecionalmente, obligaciones o prohibiciones funcionarias al margen del principio de legalidad, lo que claramente sería un extenso campo abierto a la arbitrariedad.
Finalmente, consideramos que el mecanismo a utilizar, con el objeto de dotar de mayor contenido, sustancia, densidad, especificidad y determinación a los deberes funcionarios –descritos legalmente de manera genérica-, es recurriendo a la doctrina nacional, a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República –órgano facultado legalmente para interpretar las disposiciones de la Ley N° 18.834 según aparece del artículo 1° y 6° de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República-, siendo perfectamente admisible, la colaboración de la potestad reglamentaria o normativa, ya sea del Presidente de la República o de los Jefes Superiores de los Servicios Públicos, respectivamente, para la determinación o precisión de los deberes funcionarios –siempre y cuando exista cobertura legal y no se sobrepase el núcleo esencial de la obligación o prohibición fijada por el legislador-. 

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