“El procedimiento en los distintos juzgados era, por regla general, también secreto para los funcionarios inferiores, por consiguiente jamás podrían seguir los asuntos que trataban en las fases subsiguientes; las causas judiciales entraban en su ámbito de competencias sin que supieran de dónde venían y luego seguían su camino sin que supieran adónde iban.”

“Es propio de este tipo de justicia que uno sea condenado no sólo inocente, sino también ignorante.”

(Franz Kafka, El Proceso)

INTRODUCCIÓN.-

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, el secreto se define como “Oculto, ignorado, escondido y separado de la vista o del conocimiento de los demás.”[1]

Sólo con la simple lectura de su significado, el concepto de secreto nos parece algo reñido con los principios y bienes jurídicos que los sistemas democráticos modernos tienden a proteger.

Así por ejemplo, en la moción parlamentaria del Proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública, se establece que el derecho al libre acceso a las fuentes públicas, constituye un elemento fundamental para alcanzar un alto grado de transparencia en el ejercicio de la función pública.

Lo anterior es sólo un ejemplo, entre otros que se abordarán más adelante, a partir de los que podemos afirmar por un lado que para nuestro ordenamiento el secreto en la Administración no es materia de protección jurídica teniendo carácter excepcional y por otro lado, que el objeto de protección general, que se eleva a la categoría de bien jurídico protegido es la transparencia en los actos de la administración pública.

Norberto Bobbio, en su obra Democracia y Secreto, señala que ante “ante el   arcanum del poder autocrático, la doctrina democrática contrapone una exigencia de publicidad.”[2]

En la misma obra, citando a Kant, señala que “Todas las acciones referentes al derecho de otros hombres, cuya máxima no es compatible con la publicidad, son injustas.”[3]

Nos señala el filósofo de Turín, que la democracia es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública.

De esta manera, ya tenemos una relativa claridad respecto a la contradicción básica entre los principios de un estado democrático de derecho y el secreto tanto de los actos, como de los procedimientos de la administración.

Es por esta razón, si algún acto de la administración del Estado requiere del secreto, debe serlo no sólo por razones fundadas y de manera excepcionalísima, sino que además decidido mayoritariamente por el respectivo órgano de representación popular, es decir, debe ser establecido por ley.

De no ser así, si permitimos que el secreto de los actos de la Administración sea por decreto o se transforme en la regla general, estaremos ante la degeneración del sistema democrático y en camino de un sistema de corte autocrático, de manera que no sería extraño, si transitamos por aquel derrotero,  llegar un día a encontrarnos en el lugar de Josef K, personaje de la Novela “El Proceso” de Kafka, quien jamás supo cuál fue su crimen, nunca tuvo acceso a los antecedentes del proceso y lo que es peor, nunca supo las reglas del procedimiento, ya que todo era secreto.

Fuente Constitucional, legal y jurisprudencial del secreto del sumario.-

La ley 18.834, publicada el 23 de septiembre 1989, en su versión original, prescribía en el artículo 131 que “el sumario será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.[4]

Hasta la fecha, pese a las modificaciones legales, dicha disposición se encuentra inalterada, de manera que actualmente en el DFL 29, del Ministerio de Hacienda, publicada el 16 de marzo de 2005, normativa vigente que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 18.834, ha mantenido en los mismos términos el secreto del sumario administrativo hasta la formulación de cargos.

Retrotrayéndonos en el tiempo, es importante tener presente que a la fecha de publicación de la ley 18.834, a fines de la década del 80, en materia penal aún existía en nuestro país un proceso penal inquisitivo, en donde el secreto del sumario era la regla general y en donde el “reo” debía solicitar al tribunal la concesión de levantamiento del secreto para poder tener acceso a la investigación.

Es decir, en materia penal, el conocimiento del sumario no era un derecho, mas bien era una posibilidad, una decisión discrecional del juez penal.

Tengamos presente que en aquella época aún no se promulgaba ni publicaba la ley de 20.285, sobre acceso a la información pública, ni existía normativa al respecto.

Por último, en 1989 aun no se modificaba la Constitución Política de la República que, a partir del año 2005, expresa en su artículo 8° que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.”

En este breve análisis histórico podríamos llegar a colegir que en la época en que el Estatuto Administrativo nació a la vida jurídica, el secreto del sumario administrativo hasta la formulación de cargo, mantenía cierta coherencia y armonía con el resto del ordenamiento jurídico e incluso con el grado de desarrollo de nuestro ordenamiento político.

Favorece esta consideración la circunstancia que a dicha época, tampoco se incorporaban a nuestro sistema jurídico, los tratados internacionales sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, con rango constitucional.

Esta última norma, la que agrega un último inciso al artículo 5° de la Constitución Política de la República y otorga rango constitucional a los tratados sobre derechos fundamentales, data de la reforma constitucional publicada en agosto de 1989, es decir, sólo un mes antes de la publicación del Estatuto Administrativo.

A la época de la entrada en vigencia del Estatuto Administrativo, no se encuentra en nuestro ordenamiento una especial preocupación estatal por  superar el secreto de los actos de la Administración, no se había elevado aún  la publicidad de esos actos a nivel de bien jurídico necesario de protección.

De esta manera, encontramos en la actualidad una fuente legal, la del Estatuto Administrativo, que sustenta la posibilidad de que se mantenga el secreto del sumario administrativo y a su vez, nos encontramos con fuentes de jerarquía legal y sobre todo constitucional, que se van orientando a considerar el secreto de los actos de la Administración como una necesidad absolutamente excepcional y motivado por causales limitadas y específicas.

Como ya se esbozó, nuestro ordenamiento contiene la normativa que establece, mandata y se orienta hacia el principio de transparencia de los actos de la Administración. De esta manera en nuestro ordenamiento se ha incorporado la ley de transparencia, el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política que establece la publicidad de los actos y resoluciones de la Administración del Estado y el artículo 5° último inciso de la Constitución Política de la República, que incorpora al ordenamiento jurídico, con rango constitucional, los tratados internacionales sobre derechos fundamentales.

En cuanto a los tratados internacionales sobre derechos fundamentales que dicen relación con garantías relacionadas con el debido proceso, se encuentran plenamente vigentes la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Ambos instrumentos internacionales obligan al Estado de Chile a respetar las garantías procedimentales del debido proceso, dentro del cual se encuentra la publicidad como condición sine qua non, del derecho a defensa desde los primeros momentos del proceso disciplinario.

Jurisprudencia administrativa de la Contraloría y la vulneración a la garantía procedimental del debido proceso.-

Ahora bien, sin perjuicio de la introducción de las disposiciones legales y constitucionales que no sólo orientan sino que mandatan superar el secreto de los actos de la Administración, nos encontramos con jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República que se ha mantenido, de cierta manera, anquilosada a la época de publicación del Estatuto Administrativo, en septiembre de 1989.

Efectivamente, existe una innumerable cantidad de dictámenes de la Contraloría General de la República que han sostenido que el secreto del proceso sumarial tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, el  resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública de los funcionarios que, eventualmente podrían tener comprometida su responsabilidad en los hechos investigados.[5]

Paradójicamente la Contraloría fundamenta y motiva sus dictámenes, entre otros, en el debido proceso.

Del análisis de la normativa, tanto de las disposiciones constitucionales como de los tratados internacionales citados, resulta muy difícil sustentar que se protege el debido proceso con la mantención del secreto de las diligencias de investigación del sumario.

El argumento de la Contraloría es insostenible, dado que así como existe incompatibilidad esencial entre democracia y secreto, existe también  incompatibilidad entre debido proceso y secreto del sumario en su etapa de investigación.

Sustentan esta hipótesis, lo estipulado en el artículo 18 de la ley 18.575, que establece la aplicación del principio del debido proceso al ejercicio de la potestad disciplinaria; El artículo 19 N° 3 inciso 6° de la Constitución que obliga al legislador a establecer las garantías de un procedimiento e investigación   racionales y justos; El artículo 8° inciso segundo de la Constitución, sobre publicidad de los actos de la Administración; Y el artículo 5° último inciso, de la Constitución que da rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos como son la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De esta manera, habiendo norma expresa que mandata la aplicación de los principios del debido proceso a los procedimientos disciplinarios, resulta clarísimo que los fundamentos en que se sustenta la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, al considerar el secreto del sumario como una garantía al debido proceso,  devienen en insostenibles y no se ha actualizado a la par de las disposiciones legales y constitucionales.

A parte de la suerte de anquilosamiento que ha tenido la jurisprudencia de la Contraloría en esta materia, por no actualizarse en concordancia con la normativa antes señalada,  se observa otra debilidad en el razonamiento del órgano contralor para sustentar su argumentación favorable al secreto del sumario en etapa de investigación en los procesos disciplinarios, ésta tiene relación con la interpretación que hace del artículo cuarto transitorio de la Constitución.

Recordemos que el contenido del artículo cuarto transitorio, en el texto original de la Constitución lo encontrábamos en el artículo quinto transitorio. Producto de la autorización que efectúa el artículo 2° de la ley 20.050 de reforma constitucional, del año 2005, por la que el Presidente de la República dicta el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución, contenido en el actual Decreto N° 100 de septiembre de 2005, pasa el antiguo y original artículo quinto transitorio a ser el actual y vigente artículo cuarto transitorio.

Lo anterior es muy importante para el análisis que sigue, ya que la misma norma que establece en la Constitución la publicidad de los actos y resoluciones de la Administración, al no derogarlo, mantiene vigente al aquel entonces artículo quinto transitorio (posterior cuarto transitorio, como ya se explicó).

Esa otra debilidad del fundamento de Contraloría radica en que, para considerar aplicable el secreto del sumario en etapa de investigación que contempla el inciso 2º del artículo 137 del Estatuto Administrativo, toma en cuenta sólo una parte del artículo cuarto transitorio de la Constitución, omitiendo sin fundamento alguno, una frase esencial para la correcta interpretación.

Este artículo cuarto transitorio prescribe que “Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”. (Lo destacado en negrilla, para efectos didácticos).

Se decía que para fundar su argumento, Contraloría considera sólo la parte del artículo cuarto transitorio que prescribe que las leyes actualmente en vigor y traten sobre materias que deben ser objeto de ley de quórum calificado cumplen dicho requisito y seguirán aplicándose, pero omite o interpreta erróneamente aquella parte del artículo que ordena que sólo seguirán aplicándose dichas leyes, en lo que no sean contrarias a la Constitución.

El Estatuto Administrativo no tiene la cualidad de ser ley de quórum calificado, por lo tanto en principio y a partir de la reforma constitucional de agosto de 2005, no podría establecer el secreto del sumario en etapa de investigación, sin embargo, el artículo cuarto transitorio de la Constitución establece que las leyes dictadas con anterioridad a la reforma de agosto de 2005 y que se encuentren en vigor, y que por la materia deban ser de quórum calificado, se entenderá que cumplen tal requisito siempre que no sean contrarios a la constitución.

En este sentido, el principio de publicidad, agregado a la constitución en    su artículo 8, inciso 2°, mediante la reforma de 26 de agosto de 2005, señala que sólo una ley de quórum calificado puede establecer el secreto y sólo en la medida que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de la personas, la seguridad de la nación o el interés nacional.

No se advierte de qué manera la publicidad del sumario en su etapa investigativa pudiera afectar el cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado o los derechos de las personas, ni menos la seguridad de la nación o el interés  nacional, por ello el secreto del sumario establecido en el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo es abiertamente contrario a la Constitución, motivo por el cual, por mandato de la disposición cuarta transitoria, no puede aplicarse la ficción contenida en aquel artículo.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, coherencia con la garantía procedimental del debido proceso.-

Un criterio muy diferente y hasta contrario de lo sostenido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, lo encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional frente al secreto del sumario. Este criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional está claramente establecido en el fallo ROL 5958-19.

Dicho criterio contenido en el fallo, es mucho más coherente y armónico con los principios de la transparencia de los actos de la Administración que imperan actualmente en nuestro ordenamiento y además reconoce el principio del debido proceso como incompatible con el secreto del sumario.

En dicho fallo el TC, reiterando anterior jurisprudencia, señala que los procesos disciplinarios, no pueden estar exentos del respeto a las garantías generales de un justo y racional procedimiento, y que para la imposición válida de sanciones administrativas, se deben satisfacer las garantías vinculadas al debido procedimiento.

Estas garantías, señala el Tribunal Constitucional, deben estar presentes en todo el proceso jurisdiccional, lo que excede el ámbito netamente judicial.

En definitiva, lo que el Tribunal Constitucional señala que la aplicación al  caso concreto del artículo 137 inciso 2º del Estatuto Administrativo, permite  que en el proceso sumarial se atente contra el legítimo derecho a defensa del sumariado.

Por lo anterior la interpretación que está dando el Tribunal Constitucional  se adecúa y es coherente con la normativa constitucional y con el principio del debido proceso que se establece además en los tratados internacionales citados anteriormente.

CONCLUSIÓN.-

La garantía procedimental del debido proceso en el ámbito del procedimiento disciplinario está elevado a rango constitucional y se levanta como una institución acorde con la concepción de un Estado Democrático de Derecho.

La correcta interpretación de la normativa, de la fuente legal del secreto del sumario, el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Docente, está en considerar que esta norma es inconstitucional y vulnera el debido proceso.

Se puede sostener que el secreto absoluto es inviable y que la jurisprudencia de la contraloría debe ir evolucionando e ir considerando que lo que corresponde es que pueda existir una publicidad relativa de los sumarios en etapas de investigación, de manera que sólo podría conocer el contenido del sumario, previo a la formulación de cargos el afectado y su abogado.

De esta manera se concilian los principios del debido proceso con la dignidad del funcionario sometido a procedimiento disciplinario.

Sostengo lo dicho por Maurice Joly, en su obra “Diálogo en el infierno entre Maquiavelo y Montesquieu” que, refiriéndose a las instituciones que florecen en los Estados modernos señala que, “la publicidad está en la esencia de los países libres: estas  instituciones no podrán sobrevivir mucho tiempo si no funcionasen a la luz del día.”[6] (Santiago, 29 marzo 2022)

[1] Diccionario de la Lengua Española, 1970

[2] Bobbio, 2013, p. 23

[3] Bobbio, 2013, p. 45

[4] Las citas de las leyes son extraídas de la página oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional www.bcn.cl

[5] Dictámenes 14.807-2004 y 59.798-2008, en www.contraloria.cl

[6] Joly, 2016, p. 50