El análisis requiere visualizar al mismo tiempo la perspectiva técnica, el impacto comercial y el fondo o blindaje jurídico de la Firma Electrónica Avanzada y los documentos que ella suscribe y autentica.
1.Cuando el año 2002 se aprobó la ley 19.799, ella fue rupturista o disruptiva jurídicamente[i]. Se promovió como un paso trascendental para el desarrollo del comercio electrónico, pero como el B2C no requiere el costo adicional de autenticar “el continente” de sus documentos fundantes, su real utilidad se radicó en las transacciones de Business to Business y en la gestión de documentos digitales, sean públicos o del Estado, sean privados o de los particulares.
2. ¿Problemas de "masificación"?: sólo el parecer de quienes no conocen el mercado en general y el judicial en particular. El cuestionamiento de la institucionalidad de la Firma Electrónica Avanzada, para sostener hoy que es muy cara, se solucionaba no exigiendo la compra de un token o dispositivo para almacenar los “medios de firmado” y se mejora aún más si no se obliga -por ley- a pagar por servicios adicionales innecesarios de sellado de tiempo. Existe a esta fecha un enorme caudal de flujo documental cotidiano que la FEA permite en Chile y desde hace muchos años. Documentos aduaneros, instrumentos públicos enviados a toma de razón, documentos judiciales, resoluciones y notificaciones administrativas, permisos de circulación, presentaciones para la evaluación de impacto ambiental, instrumentos registrales, certificados del SRC, documentos laborales, contratos de trabajo, contratos de seguros, documentos previsionales, facturas y operaciones de factoring electrónico[ii], documentos de apertura de cuentas corrientes, actas y acuerdos de directorio, entre otros, que reflejan la dimensión de su real aplicación[iii].
3. El blindaje jurídico de la FEA se mueve en el contexto del Derecho Público, del orden público económico y de los contratos dirigidos, lo que significa que nada se modifica sino por ley, a pesar de que resulte novedoso, modernista o "refundacional" hacerlo. La habilitación previa que necesita el signatario para poder generarla y aplicarla mediante un stream de cierre únicamente al “continente” de un documento digital deriva de un contrato dirigido –por las leyes 19.799 y 19.496-, uno de cuyos objetos esenciales es, además de vender un software de firmado o certificado, la “prestación de servicios de certificación de identidad electrónica”, en concreto, la del firmante[iv].
Este contrato informático y a veces electrónico[v], se celebra sólo con empresas que componen el oligopolio legal de las CA o Certification Authority, o de los PSC o prestadores de servicios de certificación acreditados por la Subsecretaría de Economía[vi], y por su intermedio se respalda y se da confianza por un tercero de la identidad del firmante, pero nunca se certifica la firma concreta o en sí misma que se genera y aplica a un documento electrónico. Acá, la definición legal de FEA se equivoca. Un signatario habilitado por un año puede firmar 723.411 facturas, y cuándo se hizo, qué decían las facturas, quién era la contraparte comercial es algo que la empresa certificadora nunca sabrá; o un abogado puede firmar 3.270 escritos judiciales y ocurrirá lo mismo. "El contenido” del documento es algo totalmente distinto y escapa a la injerencia de la empresa certificadora de identidades, que servirá –porque se obliga por contrato y la obliga la ley a hacerlo- para mantener un repositorio o sitio web 7/24 de verificación de identidades de los firmantes.
4. La autenticación electrónica de la identidad de las personas naturales es otra cosa muy diversa, que no permite en forma (i) siempre directa, (ii) sólo digital, (iii) sin intervención de terceros y (iv) segura e íntegra, respaldar la autenticación, la integridad y adicionalmente la confidencialidad de un documento electrónico, ni evitar su posible repudio o desconocimiento posterior a su envío. Esto es privativo de la FEA y de los sistemas de PKI o de llave pública, que operan con criptografía asimétrica[vii]. Cuando se combina RUT y password para ingresar a un sistema bancario, o cuando se captura una huella digital para comprar un bono médico o ingresar en forma segura a un cajero automático, nada se firma, todo se autentica. Nuevamente, la definición legal del artículo 2° de la ley 19.799 que denomina firma electrónica al mecanismo que al menos formalmente permite identificar al emisor de un documento digital, es un error conceptual. Es, por cierto, la única norma legal que en Chile permite validar el uso de la biometría como mecanismo de autenticación, porque no hay reglamento sobre el tema y porque la guía técnica publicada por el Ministerio sólo alude a su uso para enrolamiento y no tiene valor normativo.
5. Opiniones del mercado sostienen que la captura electrónica que crea la imagen digital de una firma manual, adherida después como archivo JPG “al contenido” de un documento de Word, que luego se rigidiza como PDF, sería una firma electrónica válida, sin decir que es per se insegura, que puede ser generada por un tercero, con ningún blindaje jurídico concreto y olvidándose que esa simple digitalización nunca ha sido un mecanismo idóneo para suscribir documentos digitales, porque no cierra su "continente" sino que pasa a ser parte de su contenido, y que existe una sólida jurisprudencia internacional que explica y afirma lo contrario[viii]. Por lógica física no es un mecanismo manual porque se genera electrónicamente, pero esta lógica no es compatible con la lógica jurídica que exige de la tecnología, para que estemos en presencia de una firma electrónica idónea, segura, integra y no repudiable. ¿Y si escribo mi nombre al final del contenido de un correo electrónico?; aplíquese la misma lógica.
6. Por último, cuando la ley chilena dice que todo lo firmado en forma avanzada producirá plena prueba, nos enfrentamos a una invención jurídica que rompió con el paradigma que dicha eficacia probatoria era inherente a las actuaciones presenciales en actos jurídicos concretos, de un ministro de fe. Lo único cercano a esto, es que el PSC debe, antes de vender y generar un certificado de firma con estándar de FEA, para que tenga vigencia mínima de un año y se pueda firmar cualquier documento, comprobar presencial y fehacientemente la identidad del futuro signatario. Lo dice expresamente el artículo 12 de la ley 19.799, y por eso que da confianza de la identidad. Ahora, el artículo 5° asigna plena prueba a un documento firmado, por el hecho de haberse celebrado un contrato con ella. Ilógico, con una falta de lógica jurídica mayor.
7. En concreto, a esta fecha, por ahora: (i) cuando el artículo 7° de la ley 20.886 permite que un litigante otorgue un mandato judicial de patrocinio y poder a distancia, con la sola exigencia que el escrito se firme avanzadamente, es una ratificación o explicitación de lo que dispone el artículo 3° de la ley 19.799, y no es posible interpretar, porque es materia de Derecho Público, que cuando se otorga el mandato ante notario y por escritura pública es un caso similar y que al notario le basta usar su propia firma avanzada para validar el escrito judicial; (ii) cuando se contrata un seguro de autos y una empresa externa captura una huella dactilar a nombre de la empresa comercial que vende el seguro, la almacena sin exigirse al cliente el consentimiento expreso y fundado de la ley 19.628 y luego la digitaliza para adherirla o "estamparla" (es el término técnico) a un documento electrónico, el que se imprime, eso no constituye firma electrónica sino una mera digitalización de la imagen de la huella capturada, generada y adherida; (iii) si el mismo proceso de captura de huella dactilar se usara como pin de activación de la firma de un contrato de apertura de cuenta corriente, sin que el cuentacorrentista sepa que una empresa operando en backoffice firma por él el contrato usando su certificado digital, y sin que entienda que antes celebró un contrato de certificación de identidad que no cumple con las leyes 19.496 y 19.799, sería cuestionable; (iii) si un notario acepta y autoriza como pagaré un título de crédito soportado en un simple PDF firmado avanzadamente, mismo que pierde un atributo legal esencial al no ser endosable en el anverso, sería ilegal y ocasionaría un perjuicio a quien pretendiera endosarlo; (iv) sin las modificaciones legales imprescindibles, no se ajusta a derecho un finiquito laboral otorgado en el sitio web de la Dirección del trabajo, sea por la imposibilidad de reserva de derechos para el trabajador, sea porque la presencialidad física de hacerlo ante un inspector o un notario es una exigencia de Derecho Público, que sólo se interpreta o se modifica por ley; (v) mientras no se materialice la modificación legal, dos personas que firmen avanzadamente un documento digital en formato word para celebrar un contrato de compraventa de un auto, no pueden prescindir después de comparecer presencialmente a realizar la inscripción en el SRC; (vi) en otro caso, cuando la venta de un auto nuevo se realiza intermediada por una empresa solamente comercial, que digitaliza y pega una huella dactilar del vendedor y del comprador, sin la presencia física de un notario, el que figura firmando con su FEA el documento sólo segundos después, es una operación tecno-jurídica cuestionable.
8. Escritura pública electrónica de CV de bienes raíces. Cuando la ley 19.799 excluye expresamente de la posibilidad de aplicar FEA a actos y contratos, públicos y privados, en que la solemnidad legal no pueda cumplirse con documentos electrónicos y donde se requiere la concurrencia personal/presencial de las partes, se complica jurídicamente validar al año 2020 un modelo de compraventa electrónica de bienes raíces mediante FEA, sin escritura pública y sin la presencia de un notario, que -por ley- es el funcionario público competente para otorgarla.
Técnicamente, se aplaudiría que los libros de los notarios fueran repositorios electrónicos, accesibles por Internet y con almacenamiento de los documentos concatenados en bloques, en forma automática o mediante sistemas de blockchain. Jurídicamente, se compartiría que por ley se reinterpretara la noción de presencialidad y comparecencia personal física, admitiéndose la presencialidad digital ante un notario y para el solo efecto del otorgamiento de una escrktura pública. Pero claro, no se trata de no querer innovar o de que la lógica diga lo contrario; jurídicamente la Fe Pública que regula el Derecho Público exige dejar de lado acciones con prescindencia de los ajustes legales y reglamentarios necesarios[ix], para no socavar la confianza en el sistema. Por cierto, se ha impulsado y se comparten las bondades del voto electrónico, y el reparo de la necesaria reinterpretación de la comparecencia personal es exactamente el mismo. (Santiago, 19 julio 2020)
[i] Para un análisis acabado, véase la URL https://soteder.blogspot.com/2009/04/una-columna-global-sobre-derecho-y-tics.html
[ii] Sobre este tema, y como se autentica mediante FEA el documento llamado archivo electrónico de cesión o AEC, véase la URL http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/viewArticle/624
[iii] Una visión radicalmente diversa, sólo para abaratar costos, promueven en Chile las empresas de fintech.
[iv] A las dos referidas se agrega la de mantener un sitio web para respaldar la identidad de sus clientes y permitir que sea validada, mientras el certificado esté vigente.
[v] Son conceptos diversos: uno alude a su objeto y el otro a la forma de perfeccionarse.
[vi] Por cierto, puede celebrarse con empresas no acreditadas por el Ministerio de Economía, y será válido lo firmado después conforme a las reglas generales del derecho.
[vii] Para entender este concepto, es de utilidad la URL https://www.youtube.com/watch?v=AQDCe585Lnc&feature=share
[viii] Vengan los debates conceptuales que no sirven de nada; si se va a decir que es no manual y no olográfica porque se captura, digitaliza y adhiere con herramientas tecnológicas, se tiene razón. Pero ello no la convierte en firma electrónica idónea porque no implica el uso de un mecanismo de autenticación seguro.
[ix] El espacio legislativo para ello, puede ser la tramitación del Boletín 8466; véase la URL http://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8466-07