Internet, la tecnología y las redes sociales son parte de la vida de la mayoría de las personas. En este mundo globalizado y conectado, han cambiado y se han modernizado muchas actividades que realizábamos de forma diaria. Un ejemplo de ello es la compra o contratación online de productos y servicios. La masividad, espontaneidad y facilidad que caracterizan a las transacciones por internet hacen fundamental que existan las condiciones de seguridad suficientes para poder llevarlas a cabo sin problemas.
No obstante lo anterior, los peligros que rodean a estas actividades son concretos y se ven materializados en un sinnúmero de delitos sufridos por los usuarios. Sin las medidas de seguridad necesarias, nuestros datos personales y bancarios son susceptibles a ser interceptados o robados y ser utilizados sin nuestro consentimiento. Algunos de estos peligros son los virus informáticos, Phishing, Pharming, Malware, Ransonware, entre otros.
Los fraudes con tarjetas bancarias han aumentado considerablemente en los últimos años. Durante el año 2019 ha habido un alza importante de estos, superando ya las 7.600 denuncias (Disponible en: https://www.biobiochile.cl/noticias/economia/tu-bolsillo/2019/09/21/denuncias-por-fraudes-bancarios-en-2019-ya-superaron-total-del-ano-pasado.shtml). El SERNAC, por su parte, ha comunicado cifras de un estudio que detectó que la principal causa de reclamos en la Banca son los cobros o transacciones indebidas producto de fraudes (clonación, suplantación), registrando en este ítem 3.682 reclamos, lo que representa un aumento de 17,7% en comparación a 2017. Además, del total de reclamos ingresados por fraude durante el año 2018, un 70% fue respondido desfavorablemente para el consumidor por las empresas (disponible en: https://www.sernac.cl/portal/604/w3-article-55980.html)
La sentencia que marcó un precedente en materia de fraudes bancarios fue la dictada por la Corte Suprema (en adelante “CS”) con fecha 20 junio de 2018, Rol 2.196/2018, que conoció de un recurso de protección (en adelante “RDP”). Su importancia ha sido reconocido por la jurisprudencia en diversos fallos posteriores que se han remitido a ella (Causa nº 847/2019, Corte de Apelaciones de Arica; Causa Nº 12093-2019, CS; Causa nº 867/2019, Corte de Apelaciones de la Serena; Causa nº 78030/2018, Corte de Apelaciones de Santiago). La relevancia de esta sentencia reside en el análisis que efectúa en torno a distintos aspectos relacionados con los fraudes bancarios.
En una primera parte de esta sentencia, la CS expone el marco normativo de los bancos señalando que “conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley General que los regula, son entidades que se dedican a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizan inversiones, proceden a la intermediación financiera, hacen rentar estos dineros y realizan toda otra operación que permita la ley, pudiendo celebrar con sus clientes diversos contratos a efectos de brindarle dichos servicios, dentro de los cuales está el de cuenta corriente bancaria” (considerando tercero); y que el artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N°707 de 7 de octubre de 1982 establece que “la cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que se hubieren depositado en ella o del crédito que se haya estipulado” (considerando cuarto).
En una segunda parte, y teniendo en cuenta los considerandos transcritos previamente, la CS determina que “constituye un elemento esencial en el referido contrato la entrega de ciertas cantidades de dinero al banco bajo la modalidad de la figura del depósito, resultando ilustrativa al efecto la definición contenida en el artículo 2211 del Código Civil que señala: “contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie”. Examinando el depósito que se celebra con los bancos, la CS establece que “al recaer el depósito en una suma de dinero que no está destinada a mantenerse en arca cerrada, se presumirá que se permite emplearlo, quedando obligado el depositario a restituir igual cantidad en la misma moneda. Este es el denominado en doctrina como depósito irregular, regido por las reglas generales del depósito propiamente dicho, con las salvedades asociadas a que la cosa depositada se recibe en género “dinero o cosa fungible“ y debe ser restituida en un monto equivalente y no en especie, como es que, a menos que se acuerde lo contrario, el depositario puede servirse de la cosa que le ha sido entregada, adquiriendo, a cambio, el deber de enterarla en otro tanto cuando le sea requerida, en consecuencia, se hace dueño de la cosa que recibe, siendo este contrato de depósito un título traslaticio de dominio y no de mera tenencia como ocurre en el depósito ordinario” (considerando cuarto). En virtud de lo expuesto, la CS concluye que la obligación esencial del banco es la restitución de las sumas depositadas -la misma cantidad de dinero- aunque no sean las mismas monedas o billetes al tratarse de un depósito de cosas fungibles (considerando quinto).
En una tercera parte y última parte, al referirse al caso específico de los fraudes informáticos, la CS ha argumentado que “no resulta posible sostener que los dineros sustraídos, sin el consentimiento del cliente, como ocurre en autos, corresponda a caudales específicos de éste, toda vez que los depósitos de dinero en las entidades financieras se realizan como un simple género y en caso alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el carácter de bienes fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es, dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del acreedor” (considerando sexto). La CS sostiene que aun cuando el fraude informático se haya ejecutado mediante el uso irregular de los datos y claves bancarias personales del recurrente “no resulta posible soslayar que lo sustraído es dinero, bien fungible que se confunde con otros de igual poder liberatorio, con lo que resulta no sólo jurídica sino físicamente imposible sostener y menos acreditar la exacta identidad de las especies sustraídas mediante el fraude ejecutado a través de la cuenta bancaria del actor, circunstancia que fuerza a concluir que en definitiva el único y exclusivo afectado por el engaño referido es el banco recurrido, dada su calidad de propietario del mismo y al ser en quien recae finalmente el deber de eficaz custodia material de éste, debiendo adoptar, al efecto, todas las medidas de seguridad necesarias para proteger adecuadamente el dinero bajo su resguardo”. (considerando séptimo)
Para concluir y, en atención a todo lo señalado, la CS resuelve que no queda más que calificar el actuar del banco recurrido como ilegal y arbitrario, ya que al no asumir el perjuicio económico trasladando los efectos del fraude bancario al actor, se afecta directamente el patrimonio de éste, vulnerando el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 n° 24 de la Constitución Política (considerando octavo)
En relación a los derechos de los clientes que se han considerado vulnerados por los bancos en contextos de fraudes bancarios, se ha resuelto que el principalmente se afectado sería el derecho fundamental de propiedad (artículo 19 N° 24 de la Constitución). En lo específicamente referido a la vulneración de este derecho, se ha fallado que esta ocurre al no asumir el banco recurrido el perjuicio económico sufrido, trasladando los efectos del fraude bancario al actor, lo que afecta directamente su patrimonio (Causa Nº 12093-2019, CS); que se afecta el derecho de propiedad al haberse negado el banco recurrido, injustificadamente, a  proporcionar  al  actor  la  información necesaria para el ejercicio de las acciones tendientes al resguardo de su patrimonio (Causa Nº 12093-2019, CS); que las conductas de cobro desplegadas por el banco recurrido en tanto importan su renuencia respecto de los fondos de la tarjeta de crédito contratada por la recurrente también infringen su derecho de propiedad (Causa nº 79735/2018, Corte de Apelaciones de Santiago); y que con la negativa de restitución del dinero se vulnera el derecho de propiedad de la recurrente sobre los bienes muebles entregados al banco para su custodia y resguardo (Causa nº 714/2019, Corte de Apelaciones de la Serena).
En los casos en que se ha verificado una vulneración del derecho de propiedad por parte de los bancos en las conductas desplegados por estos ante fraudes bancarios, se han adoptado distintas medidas para reestablecer el imperio el derecho. Entre ellas se encuentran: obligar al banco recurrido a restituir la suma correspondiente dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia (Causa nº 847/2019, Corte de Apelaciones de Arica); ordenar al banco recurrido a restituir al recurrente la suma correspondiente, salvo lo pagado a favor del recurrente por el seguro respectivo (Causa Nº 12093/2019, CS); compeler al banco recurrido a proporcionar al actor la información necesaria para que este pueda ejercer las acciones que estime pertinentes, en el plazo de diez días contados desde  la notificación de esta sentencia, salvo aquella que pudiera encontrarse sujeta a secreto o reserva bancaria, y sin perjuicio de las excepciones contempladas en el artículo 154 de la Ley General de Bancos (Causa Nº 12093/2019, CS); imponer a restituir en la cuenta vista o chequera electrónica de la empresa recurrente la cantidad correspondiente  (Causa nº 29/2019, Corte de Apelaciones de Arica); y constreñir al banco recurrido el cese de los procedimientos de cobro iniciados en contra del recurrente (Causa nº 79735/2018, Corte de Apelaciones de Santiago).
En atención a los casos revisados sobre fraudes bancarios, se recomienda que al momento de interponer un RDP relativo a estas materias, se tenga especial cuidado con algunos aspectos, con el objeto de que dicha acción no sea declarada inadmisible o rechazada. Los motivos de rechazo se podrían clasificar en dos grupos casos: i) aquellos específicos al grupo de casos sobre fraudes bancarios; y b) aquellos generales referidos a requisitos del RDP.
En el primer grupo de casos, se observa que ciertos recursos son denegados por cuestionamientos por parte del tribunal del legítimo ejercicio del derecho que se denuncia lesionado por el recurrente, al reconocer, por ejemplo, que tiene delegado en un asistente el uso de sus claves secretas y, en  consecuencia, no es posible por vía de esta acción atribuir la responsabilidad de lo ocurrido, sin más, a la empresa bancaria (Causa nº 1908/2019, Corte de Apelaciones de Valdivia). Se ha denegado también el recurso intentado por no efectuarse rendición de pruebas para determinar si hubo o no un ingreso fraudulento a la cuenta corriente de la recurrente (Causa nº 1009/2018, Corte de Apelaciones de Arica). Otros motivos para negar la acción de protección han sido: por no aportarse mayores antecedentes probatorios, que permitieran establecer fehacientemente cómo se efectuaron las transacciones y qué medidas adoptó al efecto el banco recurrido (Causa nº 837/2017, Corte de Apelaciones de Arica); y no realizarse la operación cuestionada del recurrente a través de los medios de protección que aporta el Banco a los clientes para el desarrollo de sus operaciones electrónicas, de donde surge que el cliente no pueda pretender atribuir responsabilidad al Banco por los hechos de un tercero (Causa nº 5160/2017, Corte de Apelaciones de San Miguel);
Respecto al segundo grupo de casos, según el criterio de distintas Cortes de Apelaciones, no procede acoger la acción de protección en atención a diversas razones: que el banco recurrido había resuelto devolver la suma reclamada por la recurrente acompañándose y dicha suma fue retirada personalmente por la recurrente acompañándose las prueban que acreditan lo anterior, no pudiendo adoptar la Corte medidas para reestablecer el imperio del derecho al haber perdido oportunidad el recurso en comento (Causa nº 510/2019, Corte de Apelaciones de Arica); y que a pesar de no haber acompañado al recurso interpuesto la respuesta negativa del banco recurrido, es posible determinar que el actor tuvo conocimiento del acto en contra del cual se recurre el día 10 de octubre de 2018 y que al haberse deducido la presente acción constitucional el día 23 de enero de 2019, esta es extemporánea, al sobrepasar el plazo de treinta días corridos que regula el Auto Acordado sobre la materia (Causa nº 79/2019, Corte de Apelaciones de Arica).
Para evitar que se rechace un RDP por fraudes bancarios, se recomienda aportar prueba que determine si hubo o no un ingreso fraudulento a la cuenta corriente y  que permita acreditar cómo se efectúan las transacciones y qué medidas adoptó al efecto el banco recurrido; nunca entregar las claves bancarias o cualquier dato personal a terceros; realizar las operaciones a través de las plataformas oficiales y valiéndose de los medios de protección que ofrece cada banco a sus clientes para el desarrollo de las operaciones electrónicas; y recurrir oportunamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, dentro del plazo de 30 días a contar desde la negativa del banco a restituir los fondos afectados por fraudes informáticos. (Santiago, 11 diciembre 2019)