Artículos de Opinión

Hacia una propuesta de reglas de conciliación entre las normas de Derechos Humanos y la Constitución.

La columna parte afirmando que las normas sobre derechos humanos consagradas en los tratados tienen la misma jerarquía normativa que las normas constitucionales: la jerarquía constitucional. Dentro de los distintos argumentos que pueden darse, afirmo que los DDHH consagrados en los tratados son derechos esenciales y éstos son un límite al ejercicio de la soberanía […]

La columna parte afirmando que las normas sobre derechos humanos consagradas en los tratados tienen la misma jerarquía normativa que las normas constitucionales: la jerarquía constitucional. Dentro de los distintos argumentos que pueden darse, afirmo que los DDHH consagrados en los tratados son derechos esenciales y éstos son un límite al ejercicio de la soberanía de acuerdo al inciso 2° del artículo 5° de la Constitución.
El artículo 5° CPR sitúa en igualdad de condiciones jerárquicas a estos derechos, fijando primariamente una regla general que instaura como límite de la soberanía los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, para luego disponer un mandato imperativo a los poderes públicos de «respeto y promoción» de “tales derechos”, “garantizados” por la Constitución como en los tratados.
La CPR establece de una norma de equivalencia jerárquica compuesta por tres elementos. El primero, los derechos esenciales son un límite al ejercicio de la soberanía. El segundo, el deber constitucional de respeto y promoción de los derechos por parte del Estado y, tercero, que los derechos que le corresponde tutelar al Estado pueden tener un doble origen: interno (derechos garantizados por la CPR) y externo (derechos garantizados por los tratados). En breve: derechos esenciales -deber de respeto y promoción de los derechos– ¿Cuáles son esenciales? los derechos de origen interno o externo (por que no hay razones para excluirlos).
El Estado no puede ser pensado sin la consagración y efectividad del principio de soberanía popular, pero la CPR permite restringir el ejercicio de ese concepto basal. Para que exista coherencia sistémica-normativa, se debe entender que los derechos esenciales que pueden limitar el derecho a la autodeterminación deben necesariamente ubicarse en un plano jerárquico-normativo equivalente. Lo otro sería pensar qué derechos pueden limitar la soberanía. ¿Los legales?. Si los derechos legales son creados por el legislador en ejercicio de la soberanía, éste tendría que disponer de estatutos auto-limitativos, fijando derechos que con instituidos por él y que lo limitan, pero, pudiendo él mismo modificarlos en ejercicio del derecho de autodeterminación. Lo anterior carece de sentido lógico, por lo que la pregunta concurrente es, ¿qué parámetro le sirve de control a tal ejercicio?. La única respuesta certera es el nivel constitucional (al menos). En síntesis, si la soberanía se asegura en el orden constitucional, su límite tiene que ser del mismo nivel jerárquico-normativo.  
Afirmado ello, necesitamos determinar cómo se produce la conciliación y aplicabilidad de tales normas (al examen conjunto de derechos humanos y derechos fundamentales llamaremos derechos constitucionales). El contenido de ambos ordenamientos puede ser fácilmente conciliable y aplicable o no necesariamente pueden contener contenidos equivalentes y de fácil conciliación, pudiendo concurrir significaciones contradictorias, lo cual exige la determinación de algún procedimiento de vinculación. 
Se debe fijar un «contenido constitucional» de los derechos al cual concurran tales ordenamientos y bajo una lógica constitucional de mirada internacional. La incorporación al nivel constitucional exige un examen e interpretación bajo los parámetros de la ciencia constitucional pero ampliando la significación a los estándares de la judicatura internacional de DDHH, de modo de poder incorporar todos los elementos del ordenamiento internacional en pro de la promoción y tutela de los derechos.
Tendremos en consecuencia en un mismo plano: derechos consagrados en tratados y derechos consagrados en la CPR. Pueden concurrir derechos que estén asegurados en ambos niveles normativos o sólo en uno de ellos. A partir de esta premisa se disponen distintas reglas de conciliación y aplicación.
La regla de conciliación se refiere a la manera en que disponemos de una conformidad constitucional entre el contenido de las normas internacionales y las internas con miras a construir un contenido esencial que se disponga desde la norma internacional hasta la nacional. La regla de aplicación se vincula a la manera que en concreto se resolverá y empleará la conciliación en una determinada situación jurídica.
Para una correcta explicación recurriremos a la representación de la «hoja en blanco». Imaginaremos una hoja en blanco sobre la cual iremos determinando el contenido constitucional producto de las reglas de conciliación y aplicación. Para ello debemos inicialmente distinguir entre los derechos consagrados en el ordenamiento internacional como interno; de los derechos únicamente consagrados en un nivel jurídico (internacional o interno).

1) derechos consagrados en el ordenamiento internacional y el interno simultáneamente. Aquí estableceremos los siguientes pasos:
a)       la ordenación primera de los contenidos equivalentes. Se refiere a que como primer paso en el proceso se debe llevar a cabo un examen de los contenidos literales equivalentes o similares de los enunciados normativos de las normas internacionales e internas, de manera de establecer un primer nivel de conciliación con ese tipo de normas. Una vez establecidos cuales son las normas equivalentes, se deben establecer en nuestra «hoja en blanco» (que comenzará a dejar de serlo) de una manera superpuesta. Los contenidos equivalentes al estar superpuestos permitirán saber que parte del total de ambas normas son plenamente conciliables entre sí, debiéndose efectuar un esfuerzo interpretativo de concordancia entre tales contenidos análogos para una aplicación conciliadora, pues pueden concurrir significaciones diversas entre la justicia internacional o la justicia constitucional.
Pero en términos simples, el juez constitucional aplicará el contenido conjunto de ambas normas. El art. 13 Nº 4 del PIDESC establece la libertad de los particulares para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, y el art. 19 Nº 11 inciso 1º de la CPR consagra la libertad para abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La justicia constitucional se encuentra ante dos normas que fijan textos casi idénticos, estableciendo un derecho de libertad a favor de los particulares, quienes podrán llevar a cabo labores de educación privada, debiendo el Estado respetar tal derecho, pero regulando y fiscalizando tal actividad.
b)       la agregación de los contenidos no equivalentes y no contradictorios. Una vez concluido lo anterior, se deben agregar a la «hoja» los contenidos no equivalentes, es decir, aquellos contenidos de la norma internacional como interna pero con relación a los cuales no hay una equivalencia literal o de enunciado normativo. Estos contenidos se deben agregar consecuencialmente al contenido constitucional en formación, sin necesidad de un orden prefijado. Lo importante es que al contenido superpuesto de la letra a) se adicionará los contenidos no equivalentes pero no contradictorios, ampliando con los aportes particulares de cada ordenamiento el contenido constitucional en construcción. El art. 13 letra d) PIDESC dispone que “la enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno” y el art. 19 N° 10 inciso 4° CPR “Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición”. Ambas normas tratan materia educacionales diversas, mientras la norma internacional regula lo relativo a la educación terciaria disponiendo una regla igualitaria de acceso en razón de los méritos académicos, la norma constitucional chilena impone un deber al Estado de obligatoriedad de la educación pre-escolar como de garantía de acceso y financiamiento. Las normas irán  a la construcción del contenido constitucional conciliado y, al no ser contradictorios, se aplicarán directamente al disponer de igual posición jurídica (la constitucional). El aplicador de la norma puede invocar y aplicar directamente su contenido, ya sea éste de fuente interna o externa.
c)       la agregación de los contenidos no equivalentes y potencialmente contradictorios. Frente a contenidos potencialmente diversos entre las normas, se estima que se deben aplicar dos sub-reglas: 1) el deber de buscar el contenido conciliable, cabiéndole un rol preponderante al juez de disponer una significación constitucional que permita una máxima compatibilidad entre la norma externa e interna, y con ello evitar la existencia de normas constitucionales de contenido contradictorio. El juez debe interpretar las normas de la manera más conciliadora posible, buscando la mirada constitucional más integradora de su contenido y; 2) si no es posible conciliar o armonizar los contenidos contradictorios, se deben aplicar al caso concreto la norma más protectora de la persona humana, cualquiera sea su origen. Este principio interpretador obliga al juez a buscar la interpretación que permita la máxima tutela de los derechos de las personas. El art. 19 N° 24 consagra el derecho a la propiedad (con base liberal individualista); y el art 14 de Convenio N° 169 reconoce a “los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” (propiedad comunitaria). ¿Cuál derecho tutelar?. De acuerdo al caso, el juez debe resolver teniendo en cuenta lo anterior.

2) derechos consagrados únicamente en alguno de los ordenamientos. Ante esta hipótesis posible, la regla de conciliación es bastante simple. Si el derecho está consagrado en el nivel internacional, el derecho será incorporado al ordenamiento interno directamente y de la misma manera será aplicable. Si el derecho sólo está consagrado en internamente, no es necesaria ninguna regla de adecuación, sino que el derecho se incorpora directamente, pues siempre ha sido parte del plano constitucional aplicándose bajo las reglas generales de aplicación. A modo ejemplar, el derecho a “participar en la vida cultural” consagrado en el artículo 15 del PIDESC.
En breve, la discusión sobre el nivel jerárquico de las normas sobre derechos humanos contenidas en tratado debe necesariamente partir de la premisa que un asunto es constitucional por que la CPR así lo establece o se puede derivar de ella. La imputación de un nivel jerárquico infra-constitucional, a mi juicio, no se extrae ni deriva de la Constitución. ¿De donde?, ¿de las normas sobre tramitación de la ley?, ¿qué hacemos con la reforma constitucional?, ¿afirmar que la reforma constitucional no tiene jerarquía constitucional sino legal?; pero, si existen motivos constitucionales para atribuirle jerarquía constitucional a tales derechos. Lo contrario deviene más bien de un sustrato ideológico que jurídico, y ello, excede esta columna.
Por otro lado, la equivalencia en el nivel normativo exige disponer de reglas de vinculación, conciliación y aplicación, que, asumiendo el grado de complejidad que adolece muchas veces la ciencia de la significación constitucional, nos permiten una coexistencia unitaria y armónica entre los diferentes ordenamientos. En esta línea, la propuesta inicial presentada.

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