Artículos de Opinión

Hoja en blanco y derechos humanos.

Aunque la historia enseña que en este tipo de convenciones, generalmente, se llega a un alto consenso, el quorum de dos tercios establecido para aprobar cualquier disposición determina la posibilidad de que tal evento no acaezca.

1.- Ha quedado políticamente sentado que cuando se habla de una “hoja en blanco”, para caracterizar el trabajo de la futura Convención Constitucional, se alude a que la discusión no considerará el actual texto constitucional sino las propuestas que vayan aprobando los convencionales, sujeta a los límites señalados en el artículo 135, inciso final, de la Ley N° 21.200. El fundamento principal de esta idea es que la Convención Constitucional representa al titular del poder constituyente originario y su efecto consiste en que si los convencionales no incorporan al nuevo texto constitucional determinadas materias, no regirá respecto a ellas la actual Constitución.                               

Aunque la historia enseña que en este tipo de convenciones, generalmente, se llega a un alto consenso, el quorum de dos tercios establecido para aprobar cualquier disposición determina la posibilidad de que tal evento no acaezca. En consecuencia, no es peregrino preguntarse qué ocurriría en caso que el nuevo texto constitucional no contemplare disposiciones que reconozcan o aseguren determinados derechos humanos.

2.- La actual Constitución, en su artículo 5º, resuelve la existencia de “lagunas” constitucionales en esta materia, asumiendo que, en tal caso, rigen los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Hasta 1989, el respeto de los órganos del Estado a los derechos humanos solo se extendía a aquellos garantizados por el texto constitucional, pero a partir de la reforma constitucional de agosto de ese año tal limitación a la soberanía incorporó como parámetro obligatorio esos tratados[1], tres de los cuales fueron ratificados entre 1989 y 1991[2].

3.- ¿Cuál sería la consecuencia de que la nueva Constitución omitiese la actual mención a los tratados internacionales de derechos humanos, porque no se alcanzó el quorum de aprobación necesario?

El artículo 135, inciso final, de la Ley N° 21.200 prescribe que el texto que se someta a plebiscito deberá respetar  “los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Esta disposición responde al desarrollo actual del constitucionalismo clásico, según el cual el ejercicio del poder constituyente originario reconoce un límite en el carácter irrenunciable de los derechos fundamentales. Sin embargo, aunque todos los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales fuesen reconocidos por la nueva Constitución, ello no implicaría fijar el rango jerárquico de tales tratados, como ocurre hoy, merced al artículo 5° del texto de la actual Carta Fundamental, que ha sido interpretado por nuestros altos tribunales en el sentido de que dicho rango es el constitucional.

La evolución de la jurisprudencia, a partir de 1989, transita desde la doctrina que postula el rango simplemente legal de la normativa internacional hasta la consagración de su jerarquía constitucional. Pero, no es seguro que se hubiese producido esta evolución sin la reforma de 1989. Porque, con anterioridad a ella, los tribunales habían resuelto que las normas internacionales de derechos humanos “no podrían, dentro de un orden de prevalencia razonable y natural, contrariar preceptos constitucionales, ni menos primar sobre estos"[3]. Recién, en 1994, se dictó el primer fallo que establece la jerarquía constitucional de esas normas, basado precisamente en la frase final del inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, cuya finalidad, según el sentenciador, fue “elevar de jerarquía a los tratados internacionales de Derechos Humanos”[4]. Y la Corte Suprema, que durante años persistió en otorgar a esas convenciones solo un rango legal o, a lo más, intermedio entre la ley y la Constitución, recién en la década del 2000 estableció “que, de acuerdo con el artículo 5o, inciso 2o de la Carta Fundamental, los derechos asegurados en los tratados se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constitución material y adquiriendo plena vigencia, validez y eficiencia jurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos, y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos"[5].     

Preponderantemente, el razonamiento de nuestros tribunales se apoya en la disposición constitucional citada, de modo que su eventual supresión en la nueva Constitución podría redundar en una perspectiva jurisprudencial frágil. 
También la Corte Suprema ha fundamentado el rango constitucional de los tratados de derechos humanos en los principios generales del Derecho, al establecer que son “una  normativa invocable por todos los individuos, atendido el compromiso moral y jurídico del Estado ante la comunidad internacional de respetarlos, promoverlos y garantizarlos"[6]. Pero, de otro lado, varias sentencias del Tribunal Constitucional, pronunciadas cuando ya regía la actual norma constitucional limitativa de la soberanía, se inclinaron por establecer, para esos tratados, un rango inferior a la Constitución.[7]

4.- Por último, debe considerarse que la jurisdicción americana de derechos humanos ha acogido desde hace casi cuatro décadas el principio de progresividad establecido por la Comisión Europea de Derechos Humanos, según el cual “si un mismo derecho es regulado con un contenido diferente por la Constitución y por un tratado”, debe “aplicarse la disposición más favorable a la persona”[8], principio que se ha visto reforzado desde que la Corte IDH estableció como obligación de los jueces el control de convencionalidad, de modo que ante el silencio constitucional respecto a determinados derechos humanos deben aplicar  el respectivo tratado vigente. Pero, tampoco se puede desconocer que esa misma jurisdicción internacional ha dejado al Constituyente de cada Estado la fijación de la jerarquía jurídica de los tratados, de modo que, practicamente, ni el principio de progresividad ni el control de convencionalidad otorgan la fuerte seguridad jurídica que brinda una Constitución.

En fin, todo lo precedentemente expuesto me conduce a postular, con convicción y firmeza, la mantención, en la nueva Constitución Política, del texto del artículo 5° de la actual.  (Santiago, 6 marzo de 2020)

 

 

 

 

 


[1] Artículo único, N° 1 de la ley de Reforma Constitucional N° 18.825. 17 de agosto de 1989.

[2] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Decreto N° 778, D.O. 29 de abril de 1989; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Decreto N° 326, D.O. 27 de mayo de 1989; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, Decreto N° 873, D.O. 5 de enero de 1991).

[3] Revista Fallos del Mes, 311 (1986), pp. 588 y ss.

[4] C. de Apelaciones de Santiago, Rol N° 13.597-94.

[5] Corte Suprema. Rol 3125-04, Considerando 39     

[6] Corte Suprema. No se consigna con Víctor Raúl Pinto Pérez (2007).

[7] TC Roles N° 2387/2012 y 2388/2012 

[8] Corte IDH, Opinión Consultiva No. 5 de fecha 13-11-85, (OC-5/85), Serie A: Fallos y Opiniones.

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