Artículos de Opinión

La acción de protección en la tutela de los derechos prestacionales ¿Aberración del derecho o un camino necesario para no generar la indefensión de los sujetos?.

El mal llamado “recurso de protección”, que encuentra su origen en el recurso de amparo Mexicano de la década de 1950, que como es sabido, constituye la  acción que otorga la Constitución Política de la República a cualquier persona, natural o jurídica, que a consecuencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal sufra privación, […]

El mal llamado “recurso de protección”, que encuentra su origen en el recurso de amparo Mexicano de la década de 1950, que como es sabido, constituye la  acción que otorga la Constitución Política de la República a cualquier persona, natural o jurídica, que a consecuencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal sufra privación, perturbación o amenaza en el libre ejercicio de los derechos fundamentales que menciona el artículo 20 de la Carta Política, luego de la reforma del año 2005, para recurrir ante la Corte de Apelaciones de la jurisdicción respectiva a fin de que éste tribunal adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales de justicia competentes.
De esta manera, el profesor Humberto Nogueira Alcalá al intentar dar una conceptualización y determinar la naturaleza jurídica de la acción de protección a través de una interpretación sistemática, armónica y finalista del artículo 20 y 5° de la CPR, concluye que ésta “constituye un derecho esencial de la persona humana a la tutela jurisdiccional, dentro de un proceso constitucional, a través de un procedimiento rápido y eficaz en protección de los derechos constitucionales, ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales a través de los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales y de las garantías expresamente señalados en la Carta Fundamental, a través de un procedimiento especial, breve y sumario, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual puede actuar inquisitorialmente, encontrándose habilitada para tomar todas las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del agraviado.”[1]
Así, el derecho de protección o amparo de los derechos como se denomina en el derecho comparado latinoamericano forman parte del bloque constitucional de derechos en el ámbito nacional y latinoamericano (Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Colombia, Venezuela, Honduras, Guatemala, entre otros).[2]
Más allá de todas las cuestiones procedimentales que el autoacordado de protección precisa, y las problemáticas que pudieran asociarse a aquel – las que no son parte de esta columna-, es dable preguntarnos porqué se abordará la jurisprudencia de protección en materia de derechos prestacionales, si como es reiterado por la jurisprudencia, “los derechos sociales consistentes en prestaciones que contempla nuestra Constitución no contiene la acción de protección como medio de garantía para estos derechos[3]. Esto debido a que la satisfacción de los derechos prestacionales se encuentra íntimamente ligada a los recursos económicos que tiene el Estado. Así lo ha manifestado la Corte Suprema, en que ha negado lugar a los requerimientos cuando se intentaba la tutela de derechos sociales consistentes en prestaciones, vinculándolos a algún derecho protegido jurisdiccionalmente”. Y, para mayor sorpresa del lector, no sólo lo anterior limita la aplicación de esta acción de garantías, sino que el propio texto en su artículo 20 no enuncia dentro del “catálogo de derechos tutelados” los derechos prestacionales, por lo que, en un sentido estricto, su aplicación colisionaría con la imponente muralla de la constitucionalidad.
Tal perspectiva permite proteger algunas dimensiones de derechos asegurados constitucionalmente que no están delimitados expresamente por la Carta política, sin perjuicio de que se hace caso omiso a las recomendaciones de la comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Jurisprudencia de la CIDH.
Con todo, la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema han llegado a “restablecer el imperio del derecho”, frente a la vulneración de esta generación de derechos, utilizando vías alternativas, así en virtud del derecho al respeto de la vida privada se ha protegido el derecho a la propia imagen el cual no está expresamente establecido en la Constitución[4], aunque más recientemente, se ha realizado dicha protección basada en el derecho de propiedad incorporal; asimismo, en virtud de esta “propietarización” de los derechos fundamentales, que es aceptada tácitamente y realizada pretorianamente por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha posibilitado el aseguramiento del derecho a la protección de la salud, en la medida que las prestaciones de salud debidas por las instituciones de salud previsionales se consideran incorporados al patrimonio de la persona, lo que ampara indirectamente el derecho a la protección de la salud, el cual no está protegido directamente por el recurso de protección, para sólo citar un ejemplo.
En este mismo contexto, la “igualdad ante la ley”[5], como garantía y principio jurídico que se deriva del reconocimiento de la persona, pasa a ser en diversas ocasiones un mecanismo implícito que ayuda a resguardar otros derechos fundamentales, tal como el derecho a la educación, seguridad social, entre otros[6].
A lo anterior, es imperioso agregar que la CIDH a reiterado en diversas oportunidades que los estados parte deben asegurar “el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención (…). El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del art. 1.1 de la Convención Americana al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes. Además, la Corte ha señalado que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En este sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”[7]
Es por todo lo anterior que no puede quedar exento de un futuro análisis la jurisprudencia de protección en materia de derechos prestacionales en esta sede, la que a pesar de no tener un expreso reconocimiento constitucional –lo que debe ser entendido como una labor fundamental del legislador, ello entendido de la lectura del artículo 6 de la CPR, al ser un requisito sine qua non para el mantenimiento del correcto Estado de Derecho en nuestro país-, es abordada latamente en la jurisprudencia nacional, la que ha aceptado a tramitación mediante vías alternativas, de manera “ingenua”, acciones de protección de numerales del artículo 19 de la CPR no reconocidos por el artículo 20, lo que en concordancia con el artículo 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, en el marco del precedente establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus distintas sentencias, permiten inferir que “la inexistencia de recursos internos efectivos coloca, o lo haría en su caso, a una persona en estado de indefensión, por lo que es deber del Estado ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”[8], sin distinguir su clase, y en ningún caso utilizando argumentos meramente económicos, como los enunciados precedentemente, para eludir su responsabilidad, la que no se subsana con acciones administrativas o civiles, que protegen la mera legalidad, sino que es fundamental que el Estado de garantías suficientes de la protección de la  Constitucionalidad y la no transgresión de ella, y en su caso el medio idóneo para su restablecimiento. 

 

[1] NOGUEIRA ALCALA, Humberto. El Recurso de Protección en el Contexto del Amparo de los Derechos Fundamentales Latinoamericano e Interamericano. Ius et Praxis,  Talca,  v. 13,  n. 1,   2007. 
[2] “De esta forma, el derecho de amparo de todos los derechos asegurados por la Constitución, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y las leyes, determinado por el artículo 25 de la Convención antes señalado, constituye, en opinión del profesor Humberto Nogueira, una obligación y mandato derivado del artículo 5° inciso 2° de la Constitución en armonía con los artículo 1o, 2o, 8o y 25° de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).
En efecto, el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, determina el derecho de toda persona: «a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales «. op cit. NOGUEIRA  ALCALA, Humberto.
[3] El único caso en el que se protege un derecho de tercera generación es del “el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”, sin embargo, luego de la reforma constitucional de 2005 se exige que la acción u omisión deba ser «ilegal», con lo cual quedan fuera las acciones u omisiones arbitrarias, ya que dichas acciones u omisiones son antijurídicas, pero no quedan cubiertas por el concepto de ilegalidad, todo ello producto de una concepción equivocada del constituyente derivado que creyó que la ilegalidad cubría también la arbitrariedad. pp cit. NOGUEIRA  ALCALA, Humberto.
[4] Acción de Protección Rol N° 3.322-97, confirmado por Corte Suprema en Rol N° 3.208-97, Richmaui, Francisca. Gaceta Jurídica, Noviembre 1997, p. 40-51. Ver también, Rol N° 31-1997 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1997, segunda parte, sección quinta. Pp. 215-251,
[5] “El principio de igualdad, consiste formalmente, en que las normas jurídicas especialmente las leyes, deben ser formuladas en términos generales y abstractos y circunscritas a lo esencial, aplicables por igual a todos los que se encuentren en las situaciones descritas en su texto” (Bulnes, Luz).
“La igualdad ante la ley se manifiesta concretamente con la generalidad, en cuanto  la ley ha de tener vigencia sobre todos los gobernados o por lo menos respecto de todos los que se hallen en las circunstancias contempladas por el legislador al establecer la regla de derecho” (Silva, Alejandro).
“La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros  que se hallen en condiciones similares” (Mario Verdugo).
[6] SCS de 06 de julio de 1988, donde la Corte Suprema se pronunció sobre la medida de expulsión de un grupo de alumnos de la Universidad de Concepción, luego de que éstos hubieran realizado supuestamente “acciones violentas” en contra de las autoridades de la misma en el contexto de una actividad académica.
[7] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Duranty ligarte vs. Perú, de 16 de agosto de 2000, Serie C N° 68, párrafos 101-102.
[8] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tibí vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004. Serie CN° 114, párrafo 131.

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