Las opiniones acerca de los salarios se formulan con tal apasionamiento y quedan tan influidas por la política, que en la mayoría de las discusiones sobre el tema se olvidan los más elementales principios. Henry Hazlitt
A comienzos del mes de abril el Gobierno dictó una nueva ley de protección del empleo[1] que consiste, esencialmente, en la suspensión de la relación laboral mientras dura la emergencia. No obstante, el propio Ministro de Hacienda explicó que como no todas las empresas iban a tener la posibilidad de mantener el sueldo a sus trabajadores éstos tendrían que optar al Fondo de Cesantía, de manera que los ingresos para sortear la crisis saldrían de sus propios bolsillos[2].
En palabras de Atria, se trata más bien de una “ley tramposa”, ya que sus efectos son dramáticamente opuestos para las partes de la relación laboral y, en definitiva, no queda claro a quien busca proteger: si al empleador o al trabajador. Porque al suspender la relación laboral se protegen los índices de cesantía ya que se entiende que son “cesantes ocupados” y las empresas no incurren en los gastos indemnizatorios en caso de despido pero, si bien el trabajador mantiene su empleo, no recibe sus ingresos y lo que es peor, hace uso mientras tanto de su seguro de cesantía. Entonces, ante una crisis sanitaria de proporciones mundiales donde está en juego la vida y el sustento de las personas y donde el Estado ostenta el deber constitucional de estar al servicio de la persona humana[3] cuál debiera ser la principal importancia de la autoridad: mantener los índices de desempleo o proteger el sustento de los trabajadores, dicho en otras palabras, ¿Cuál es, en definitiva, la real preocupación del Ejecutivo al implementar, en tiempos de Covid 19, una ley que faculta al empleador a no pagar la remuneración y que para subsistir los trabajadores deban usar sus ahorros de desempleo? .
1.CÓMO SE CONFIGURÓ LA LEY
El Proyecto de Ley fue ingresado con fecha 25 de marzo iniciado como Mensaje presidencial[4] respondiendo al llamado de la OMS para que los gobiernos tomaran acciones concretas en las medidas de prevención para evitar o disminuir lo más posible la propagación del virus y del estudio de la OIT que estimaba que el desempleo mundial podría aumentar en casi 25 millones de personas afectando a largo plazo la cantidad de empleos, su calidad (los salarios y el acceso a protección social) y, en especial, perjudicar a los sectores más vulnerables de la población[5].
Fue de la esencia del Mensaje la necesidad de establecer medidas que amortiguaran los efectos de la pandemia en el funcionamiento del país, especialmente de la actividad económica. El gobierno comprendía muy bien que, dada la urgencia sanitaria, había que tomar medidas para reducir la propagación del virus, optándose por la cuarentena total en muchas comunas lo que obligaría a suspender las actividades laborales. De hecho, en sus inicios ya se había producido un importante número de despidos, de manera que para el Ejecutivo el Proyecto era la instancia ideal para dictar normas especiales con el fin de proteger la estabilidad laboral y mantener sustentable el país para la posterior tarea de recuperación. Brevemente, el Mensaje también hace referencia a la necesidad de garantizar los ingresos para los trabajadores[6].
Pero, esencialmente, la autoridad hizo énfasis en que la actual paralización o el menor desarrollo de la actividad económica iba a tener un efecto importante en las pequeñas y medianas empresas y en las familias, que tienen menor capital de trabajo y recursos para afrontar una paralización de la actividad económica, recordando que una de sus medidas ya anunciada había sido el Plan de Emergencia Económica que tenía tres ejes principales: reforzar el presupuesto del sistema de salud; proteger los ingresos familiares; y proteger los puestos de trabajo y a las empresas[7]. Sin desconocer que, preocupantemente, el primer eje no ha sido logrado aún de manera satisfactoria (sólo un ejemplo: hospital de Temuco) para esta columna sólo nos centraremos en los ejes 2 y 3.
Entonces, en palabras del Ejecutivo, lo que se buscaba proteger con este Proyecto eran los puestos de trabajo y a las empresas y detener la estrepitosa caída que estaban sufriendo los números de empleabilidad estableciendo -de forma excepcional y transitoria- propuestas que permitieran mantener las fuentes de empleo junto con otorgar las holguras suficientes para que las empresas pudieran recuperarse después de la crisis[8]. Sin embargo, el Mensaje no hace en ningún momento mención a la necesidad de asegurar o de proteger los salarios de los trabajadores haciendo caso omiso a dos de las tres solicitudes de la OIT: proteger la calidad de los empleos, es decir, los salarios, el acceso a protección social y -en especial- a los sectores más vulnerables de la población.
2.PERO ANTES: ¿ALGUIEN ENTIENDE CÓMO FUNCIONA EL SEGURO DE DESEMPLEO?
A partir del año 2002 se crea en Chile el Seguro Obligatorio de Cesantía (SOC) o seguro de desempleo que buscaba proteger a los trabajadores cuando quedaran cesantes, entregándoles beneficios monetarios por un período de tiempo. Este beneficio es obligatorio para todos los trabajadores con contrato, ya sea indefinido, a plazo fijo, por obra o servicio, regidos por el Código del Trabajo y firmados después del 2 de octubre de 2002[9]. No obstante, el año 2009 se promulgó una segunda ley que aumentó los beneficios y amplió la cobertura a nuevos beneficiarios, motivada por la constatación de que la ley original de 2002 había “pecado de tacaña[10]”. Esta última ley es la N° 19.728 “Que establece un seguro desempleo”. Este dato pudiera resultar insignificante, pero que será importante recordarlo para lo que veremos más adelante.
El seguro es administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantía de Chile II S.A. (AFC Chile) que es una sociedad anónima cerrada cuyo giro es administrar dos Fondos, el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario y cuya función es otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la normativa sobre el seguro de cesantía[11]; en otras palabras, la AFC es una empresa privada de propiedad de algunas AFP[12] (Asociaciones de Fondos de Pensiones) que se encarga de administrar por ley el seguro de cesantía que imponen de manera obligatoria miles de trabajadores cuyo régimen laboral se rige por el Código del Trabajo. La AFC inició sus funciones al adjudicarse la licitación pública convocada por el gobierno de la época para administrar el seguro por un período de 10 años[13] y, la actual AFC, que cumplirá sus funciones hasta el año 2023, está conformada por AFP Capital, AFP Cuprum, AFP Plan Vital y BBVA Rentas e Inversiones[14]. Es considerada el otro gran negocio de las AFP, reportando un aumento de un 50% de sus utilidades el año 2019[15] ya que, como sus primas hermanas, la AFC recibe una comisión de un 0,49% de base anual sobre el saldo de los fondos y tiene la facultad legal de invertirlos en instrumentos de renta fija (si emanan de las cuentas individuales de cesantía) y en instrumentos de renta fija y variable (si se trata del Fondo Solidario)[16].
Ahora bien, en términos sencillos, la AFC administra en una cuenta individual (Fondo de Cesantía) las cotizaciones que trabajador y empleador deben cotizar mensualmente de acuerdo a un porcentaje de su remuneración, de manera que al momento de quedar cesante, el trabajador retira los recursos acumulados en su cuenta individual de cesantía y, cuando necesario, ósea cuando haya retirado todos los fondos de esa cuenta, podrá recurrir al Fondo de Cesantía Solidario, el cual se va creando con aportes porcentuales de los trabajadores, los empleadores y del Estado (el que aporta sólo al Fondo Solidario)[17].
De manera que, una vez que el trabajador se encuentre en situación de cesantía y cumpla con un cierto número de cotizaciones[18], tendrá acceso a retirar los fondos de su cuenta. Pero, contrario a lo que se pudiera pensar, el cesante no puede retirar los fondos de su cuenta libremente, sino que de acuerdo a los porcentajes promedio de su remuneración del último año, que van desde el 70% el primer mes hasta el 30% en el caso del mes séptimo; claramente, el último mes de prestación corresponderá al saldo pendiente en la cuenta individual[19]. Además, existen topes monetarios para el pago del seguro, dependiendo de la renta que hubiese tenido el trabajador, que van desde un máximo de $525.000 en los primeros meses y de $78.750 en los finales[20].
Como decíamos, si la persona aún no ha encontrado trabajo y ya agotó los recursos de su cuenta individual (o nunca dispuso de recursos suficientes en su cuenta al momento de quedar cesante) puede acceder, cumpliendo ciertos requisitos[21], al Fondo de Cesantía Solidario que tiene por finalidad financiar las prestaciones mínimas que la ley garantiza. Con todo, un trabajador no podrá recibir más de diez pagos de prestaciones financiadas parcial o totalmente con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, en un período de cinco años[22].
Las prestaciones de este Fondo Solidario, en el caso del trabajador con contrato indefinido, se reciben sólo por cinco meses, y en el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o para una obra, trabajo o servicio determinado, por tres meses. Mientras tanto, los beneficiarios deben acudir mensualmente a la Oficina Municipal de Intermediación Laboral (OMIL) más cercana a su domicilio durante todos los meses que dure la prestación y estar disponibles para la capacitación o empleo que esta oficina les pueda ofrecer, so pena de perder su derecho a recibir el beneficio[23].
3.LA LEY QUE REGULÓ EMPLEOS, NO SALARIOS
Ahora que tenemos claro cómo funciona el Seguro de Desempleo pasemos a revisar esta nueva ley conocida como “ley de protección al empleo”. En términos simples, la medida suspende el contrato y los pagos de salarios, pero busca evitar los despidos[24]. Para el INE los trabajadores que se acojan a esta medida seguirán teniendo la calidad de ocupados y su clasificación en la encuesta no cambiará, ya que sólo pasarán a la categoría de ‘ocupados ausentes’, encontrándose en una situación que los asume con una ausencia temporal de su puesto de trabajo. Esta categoría especial de ocupados no es nueva, ya que para el INE se asimila al caso de quienes hacen uso de vacaciones, permisos o licencias médicas, los que participan de huelgas o conflictos laborales, o asisten a cursos de capacitación, entre otros[25].
La ley que creó esta modalidad de protección al empleo (N° 21.227) entró en vigencia en abril y, tal como su título indica, faculta el acceso a las prestaciones de la ley 19.728 en circunstancias excepcionales. ¿Recuerdan la ley 19.728? exacto, es la ley que creó el seguro de desempleo. Entonces, de aplicarse la medida de la nueva ley los trabajadores afiliados al seguro de desempleo (y que cumplan con condiciones excepcionales) tendrán la posibilidad de retirar los fondos de su cuenta individual y del Fondo de Cesantía Solidario en caso de que se agoten los ahorros de la primera[26]. Ahora bien, la ley dice que la medida sólo podrá aplicarse en tres casos: que los empleadores hayan paralizado sus actividades por mutuo acuerdo con sus trabajadores, que hayan sido suspendidas a consecuencia de un acto o declaración de autoridad o que se haya acordado una reducción de la jornada laboral[27] aunque, a juicio de las autoridades esta última tendría consecuencias económicas para los trabajadores, dado que recibirían del empleador una remuneración proporcional a la jornada realizada y un complemento a cargo de su seguro de cesantía[28].
Entonces, de aprobarse u ordenarse a la medida se procede a la suspensión temporal, de pleno derecho y por el sólo ministerio de la ley, de los efectos de los contratos individuales regidos por el Código del Trabajo (salvo acuerdo en contrario de las partes) junto con la prohibición del empleador de despedirlo. Por otro lado, el empleador mantiene la obligación de pagar todas las cotizaciones de salud y previsionales, salvo aquellas establecidas en la Ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales[29]. En este caso, la ley es algo más flexible que la del seguro desempleo ya que no distingue entre trabajadores con contrato indefinido o por obra o servicio para contabilizar el número de cotizaciones y el número que exige de éstas es bastante menor[30]. Obviamente, no se exige que la persona se encuentre cesante y no queda sometido a la obligación de buscar efectivamente empleo para acceder al Fondo Solidario, en el caso que se agoten los recursos de su cuenta individual. Por último, para determinar el monto de la prestación a la que tendrá derecho se considera el promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos tres meses en que se registren cotizaciones, anteriores al inicio del acto o declaración de autoridad[31].
De lo anterior, un par de reflexiones: recordemos que una de las preocupaciones del Ejecutivo en el Mensaje del Proyecto era la necesidad de proteger los ingresos de los trabajadores, enfatizando que un menor desarrollo de la actividad económica iba a tener un efecto importante en las pequeñas y medianas empresas y las familias, porque tenían menos capital de trabajo y recursos para afrontar una paralización de la actividad económica. Recordemos también que uno de los ejes del anunciado Plan de Emergencia Económica era la protección de los ingresos familiares y de los puestos de trabajo.
Sin embargo, la ley de seguro desempleo no se hace cargo de aquellas preocupaciones, al menos en lo que se refiere a la protección de los ingresos de los trabajadores, ya crea una figura ficticia de “seguro” que utiliza los fondos del seguro de cesantía del propio trabajador para reemplazar su remuneración. Primero, porque no logra efectivamente proteger los ingresos de los trabajadores, ya que éstos quedan sin recibir remuneración. Segundo, porque no logra proteger efectivamente los ingresos familiares, no sólo por la misma razón anterior, sino porque los retiros del fondo del seguro de cesantía corresponden a un porcentaje menor de la remuneración que recibe el trabajador, lo que sin duda produce un impacto negativo en el ingreso de las familias afectadas con la medida. Y tercero, porque la ley no consideró los bajísimos sueldos que reciben la mayoría de los trabajadores, en el que 3 de cada 4 gana menos de $500.000 líquidos al mes, el 54,3% recibe menos de $350.000 líquidos al mes y el caso de las mujeres, la situación es aún más dramática porque el 50% gana menos de $300.000.[32]
Por último, creemos que esta ley tampoco consideró que los fondos del seguro de cesantía son un derecho adquirido de los trabajadores destinado exclusivamente a su beneficio si queda cesante, circunstancia que no ocurre en este caso. Aún cuando la ley justifique la medida aduciendo que se trata de un caso excepcional, con motivo de la actual crisis sanitaria ello no obsta a que, en definitiva, está haciendo uso de recursos que le pertenecen exclusivamente a los trabajadores. En ese sentido, creemos que esta norma podría adolecer de vicios de inconstitucionalidad al vulnerar el derecho de propiedad adquirido del trabajador respecto de sus fondos de cesantía y que el Ejecutivo al utilizarlos en esta medida vulneró la naturaleza del seguro para otros fines -como el sustento del “cesante ocupado”- lo que no sólo afecta hoy al trabajador, sino que, y esto es lo más grave, lo podrá afectar en el futuro en la eventualidad que, efectivamente, quede cesante. Nos hacemos cargo del símil que podría hacerse entre esta situación y la reciente discusión de los fondos de los afiliados a las AFP, sin embargo, ambos no podrían ser ni remotamente parecidos, toda vez que en el caso de la ley de seguro desempleo es la autoridad la que ha decidido unilateralmente disponer de los fondos del trabajador en reemplazo de la remuneración que dejará de recibir el tiempo que dure la suspensión. En cambio, lo que ha ocurrido con las AFP es que algunos afiliados han solicitado a estas entidades la entrega de parte de sus ahorros motivados por problemas económicos y que, ante su negativa, han llevado estos casos a la justicia, la que ha rechazado la petición.
4.NI SUSPENSIÓN LABORAL NI DESPIDO: UNA LEY QUE TOMÓ LO PEOR DE AMBAS
La ley que estamos revisando no produce los efectos generales que la ley regula en caso de la suspensión del trabajo y mucho menos los efectos generales en caso de concurrir un despido. No es despido, porque no pone fin a la relación laboral, pero el trabajador no recibe ninguna indemnización y no es suspensión ya que, si bien mantiene su empleo, deja de recibir su remuneración. ¿Qué es entonces?
Ahora bien, para nuestra Constitución tener trabajo no es un derecho, así que menos pueden serlo sus efectos. Lo que sí es derecho constitucional es la libre contratación y la libre elección del trabajo con una justa retribución, sin discriminaciones[33]. También es un derecho la negociación colectiva (salvo que la ley lo prohíbe expresamente)[34], la huelga (excepto a los funcionarios públicos, entre otros)[35], y la facultad de todas las personas a ser admitidas a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. Por último, en materia laboral, la Constitución chilena asegura el derecho a la seguridad social[36] entregándole al Estado el deber de supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho y el derecho a la afiliación sindical[37].
Con todo, es importante destacar que la ley laboral ya regulaba los casos en los cuales existe el derecho a suspender sus funciones cuando en el lugar de trabajo sobrevenga un riesgo grave e inminente para la vida o salud de los trabajadores, caso que, sin duda alguna, pudiera tratarse de una pandemia[38]. La ley laboral señala que, en estas circunstancias, le corresponde al empleador informar inmediatamente a todos los trabajadores afectados sobre la existencia del mencionado riesgo, así como las medidas adoptadas para eliminarlo o atenuarlo y la suspensión inmediata de las faenas afectadas y la evacuación de los trabajadores, en caso de que el riesgo no se pueda eliminar o atenuar[39]. Luego, la norma establece que el trabajador tiene derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud, dando cuenta a la Dirección del Trabajo. Si la autoridad competente (que claramente puede asimilarse a la orden de autoridad que indica la actual ley) ordena la evacuación de los lugares afectados por una emergencia, catástrofe o desastre, el empleador deberá suspender las labores de forma inmediata y proceder a la evacuación de los trabajadores y la reanudación de las labores sólo podrá efectuarse cuando se garanticen las condiciones seguras y adecuadas para la prestación de los servicios. De concretarse este escenario, la ley laboral establece que los trabajadores no podrán sufrir perjuicio o menoscabo alguno derivado de la adopción de las medidas (por ejemplo, no podrían dejar de recibir su remuneración)[40].
Como vemos, esta norma de la ley laboral que se encuentra actualmente vigente perfectamente podría haberse aplicado en esta pandemia, ya que regula una situación en las condiciones como la que estamos viviendo. Tiene incluso la ventaja que al suspender el trabajo no se ven afectados los índices de desempleo, sin embargo, mantiene la obligación del empleador de pagar la remuneración laboral. Entonces, ya que la principal queja de los empleadores ha sido la baja productividad a consecuencia del cierre de sus locales, una suspensión laboral como la descrita no les habría resultado ni conveniente ni sostenible, para ellos.
Por su parte, el escenario más extremo es el despido, ósea el término de la relación laboral, circunstancia que se vio aumentada en índices porcentuales a comienzos de la pandemia y no es difícil imaginar que la causal invocada haya sido por necesidades de la empresa[41]. Sin embargo, y aunque pudiera considerarse justificado debido a la baja productividad producto de la pandemia, la ley laboral ordena al empleador que, aún en este caso, debe cumplir con una serie de obligaciones. Así, tiene el deber de dar aviso con 30 días de anticipación o, en caso contrario, deberá pagarle una indemnización sustitutiva de aviso previo. Luego, debe pagarle la indemnización por años de servicio (si corresponde) y las vacaciones proporcionales y los eventuales días de trabajo que se le deban. Junto con lo anterior, y para que dicho despido sea válido, el empleador debe tener pagadas todas las cotizaciones previsionales del despedido (AFP, AFC y salud) y, en caso de que el trabajador considerara que fue un acto injustificado, o el empleador no hubiese invocado causal alguna, de acogida su demanda puede conseguir un recargo del 30% por sobre su indemnización que por años de servicio le corresponda en el primer caso[42] o una indemnización en el segundo caso[43] .
En resumen, son muy diferentes los efectos que establece la ley en el Código del Trabajo en caso de un despido versus la suspensión del trabajo. Sin embargo, cualquiera de las dos circunstancias tiene efectos más positivos para el trabajador que la nueva ley “que protege el empleo” ya que, al ser despedido habría recibido las indemnizaciones correspondientes y de ser suspendido seguiría recibiendo su remuneración sin perder su empleo. Y aquí nos gustaría hacernos cargo de la situación que les toca vivir las pymes. Porque si bien las grandes empresas podrían hacerse cargo de los gastos indemnizatorios de un despido o el pago de las remuneraciones en caso de una suspensión, somos conscientes que aquello es más difícil en el caso de las pequeñas y medianas empresas. Sin embargo, hay dos aspectos que son importantes de aclarar: en primer lugar, nos adelantaremos en señalar que, en relación con el 100% de las empresas existentes (grandes, medianas y pequeñas), las grandes representan el 1%, pero en cuanto al números de trabajadores contratados por las empresas, las compañías grandes absorben la mayor cantidad (26%) de manera tal que si más empresas grandes se acogen a la medida más trabajadores se verán afectados con ella. Lo segundo, es que si bien el Ejecutivo dijo que la medida buscaba ayudar a las pymes a mantenerse en pie mientras duraba la cuarentena, la medida no consigue, de igual forma, ayudar a sus trabajadores. Lo anterior ocurre porque es necesario recordar que, en promedio, los sueldos de una pyme son de $250 mil -versus las grandes que entregan una remuneración de $370 mil[44]- y, luego, porque lo que pueda recibir el trabajador de su seguro de desempleo será un porcentaje considerablemente menor de su remuneración, lo que sin duda afectara sus ingresos familiares.
A este escenario, no podemos dejar de agregar un problema endémico del sistema previsional nacional: la existencia de un número considerable de pymes (y también grandes empresas) que se encuentran atrasadas en el pago de las cotizaciones (declaradas, pero no pagadas). Luego, ¿recordemos los requisitos de la AFC para acceder al seguro desempleo? Al menos las últimas dos cotizaciones del trabajador deben haber sido pagadas por el mismo empleador en los dos meses inmediatamente anteriores al acto de autoridad. Pero, si bajamos los números y consideramos que al menos el 74% de los empleadores mantiene una deuda previsional con cinco afiliados y más de la mitad de los empleadores adeuda al menos tres meses de cotizaciones, el escenario se ve poco alentador[45].
Y mientras le damos fe a la letra legal, la realidad nos muestra algo dantésticamente diferente, ya durante los últimos días se han dado a conocer múltiples casos de personas que han denunciado que no han recibido sus remuneraciones desde la AFC. La entidad ha dicho que ello pueda deberse por errores en los datos que el empleador ingresó a la AFC o que el empleador haya ingresado erróneamente la fecha y hora del acuerdo. Ahora bien, corregido el error por el empleador la entrega del seguro demora una semana[46]. Y mientras nos suena fácil y hasta amable la respuesta, nos toca saber que en la casa de uno amigos la esposa fue recientemente hospitalizada por neumonía consecuencia del Covid 19, mientras sus hijos pequeños han permanecido semanas en casa por la cuarentena y el marido, que fue suspendido del trabajo hace unas semanas, fue a retirar su seguro a la AFC la que se excusa de no poder entregárselos por un error de números….
Por último, y para terminar con este acápite, si nos enfocamos solamente en la figura de la suspensión laboral que describe el Código del Trabajo creemos que aquella era, sin duda, la figura que debió aplicarse en este estado de emergencia ya que así se aseguraba el bienestar de los trabajadores manteniendo sus empleos y recibiendo su sueldo y con eso el Ejecutivo habría cumplido de manera efectiva las intenciones esbozadas en el Mensaje: preocuparse por el ingreso de los trabajadores y sus familias.
5.MALA FE EN TIEMPOS DE COVID 19
Esta ley fue presentada como una política que favorecería a las Pymes en estos tiempos de pandemia, sin hacer mención a la posibilidad de que accedieran las grandes compañías, circunstancia que ha generado la actual controversia al ver que éstas últimas se están acogiendo al beneficio. Pero para la autoridad, nada impide que las grandes empresas usen esta ley y que nadie revise que, efectivamente, estén en riesgo o no, porque, en el fondo, se trata de “un pacto de buena fe” y, que por lo demás, el único camino que tienen los trabajadores que se sientan perjudicados es que demuestren ante la justicia que se trata de empresas que sí están económicamente sanas[47]. Por ende, esta ley invierte el normal peso de la prueba en materia laboral, exigiéndole al propio trabajador que demuestre ante la justicia que la empresa en la que trabaja sí tiene espaldas financieras y capacidad para cumplir las obligaciones con sus empleados. Además de eso, deben demostrar en tribunales por qué la empresa en realidad no se habría visto afectada por la pandemia, tarea bastante compleja, tomando en cuenta que la ley no definió qué se entiende por afectación en este caso[48]. Con todo, si el único control del buen uso de este beneficio descansa en que los empleados denuncien -lo que pudiera implicar arriesgar su empleo o exponerse a otras represalias- la ley no consideró el desequilibrio de información y fuerza entre trabajadores y sus empresas[49].
En estos dos meses, muchas compañías se han acogido a la normativa y si bien las grandes empresas representan -como decíamos- sólo el 1% de todas las demás –grandes, medianas y pequeñas– según datos entregados por el Ministerio del Trabajo por número de personas empleadas éstas representan el 26%. Desmenuzando los datos, por tamaño de empresa la mayoría que solicitaron acceder a la suspensión han sido las micro (42.172 micro, 11.200 pequeñas, 2.141 medianas y 859 grandes) pero, por número de trabajadores las empresas grandes se ubican en el primer lugar (con 115.970 empleados, seguido de las micro con 108.072 trabajadores, pequeñas con 106.287 y las medianas con 60.538). De esas empresas grandes, hay 20 que lideran el listado en el que casi todas son del retail. Lidera el listado Ripley, seguida de Paris Administradora Ltda., la que le habría negado a la Federación de Trabajadores Paris revisar los balances o números y sólo les habrían señalado que “estamos mal, no hay plata[50]”.
Cencosud, empresa de la cual París es parte, junto con anunciar que se acogería a la ley, motivado por el cierre de sus tiendas desde marzo, la incertidumbre por el avance del coronavirus en el país y de sus repercusiones en la economía, repartió entre su directorio un 80% de las utilidades del ejercicio anual 2019, a pesar de que la ley de Sociedades Anónimas obliga sólo a repartir al menos el 30% de las utilidades, por lo que el 50% restante resultaba innecesario, quedando en el aire una reflexión: de no haber repartido ese 50%, la empresa le podría haber pagado al menos 14 meses de sueldo a los trabajadores que se encuentran con el contrato de trabajo suspendido[51]. Hace pocas horas, Cencosud anunció mediante un comunicado que el directorio había tomado la decisión de no acogerse a la Ley de Protección del Empleo y que tanto Cencosud y sus filiales reintegrarían los montos pagados a sus colaboradores por AFC[52].
De todas ellas, quizás el caso más paradigmático es el de La Red de Salud UC Christus la que dio a conocer mediante un comunicado que, debido a la pandemia por coronavirus, “se habían visto en la obligación» de acogerse a la Ley de Protección del Empleo, realizando un ajuste de jornada laboral y suspensión de contratos al 30% de trabajadores. Entre las razones, se refieren a la reducción significativa en el número de sus pacientes, lo que desencadenó la caída de un 80% en la actividad ambulatoria y un 60% en la hospitalaria, el cierre de algunos de sus centros médicos, la disminución de consultas presenciales y el servicio de Imagenología sumado a que los costos de los insumos críticos han aumentado de cuatro a siete veces, debido a su escasez en todas partes del mundo. Además, se señaló que un 35% del personal con sueldo mayor a un millón de pesos tendrá una reducción solidaria de sus ingresos y que se espera que las medidas duren por tres meses, a contar del 1 de mayo[53]
Con todo, y como ya habíamos revisado, la suspensión puede concretarse sólo de concurrir tres causales: orden de la autoridad, mutuo acuerdo entre trabajador y empleador o rebaja de la jornada. Sin embargo, se han denunciado casos en los cuales el empleador ha tomado la decisión unilateralmente, sin existir orden de autoridad y mucho menos sin haberlo acordado con el trabajador.
Uno de esos casos es Ripley -cuyo balance indica que en 2019 tuvo más de $100 mil millones en utilidades de
los cuales 75 mil millones corresponden a Chile[54]- y cuyo sindicato de la sucursal de Huechuraba buscó negociar con la empresa para que no se acogiera a esta ley “y que diera una solución más certera para ocupar sus fondos de cesantía”. Sin embargo, la justificación de la compañía fue que, desde el año pasado y tomando en cuenta el estallido social, las ventas no han sido las proyectadas, aunque no se les presentó documentación concreta en cifras ni balances que avalaran ese argumento[55]. Por otro lado, y como “ayuda”, Ripley les ofreció un préstamo sin intereses a sus trabajadores suspendidos por determinados montos según su jornada laboral con la obligación de devolverlo en 10 cuotas, descontándolos de su sueldo a partir de enero de 2021. Es decir, la compañía argumenta que no tiene dinero para pagar los sueldos durante este período, pero sí para ofrecer préstamos con cargo a su propio sueldo futuro[56].
Sin embargo, se han denunciado casos aún más extremos en los que el empleador ha obligado a los trabajadores a firmar los pactos de suspensión de contratos, e incluso ha sobornado y amenazado a los trabajadores con el fin de que lo firmen. Es el caso de Multitiendas Corona S.A. que, a comienzos del mes de abril, decidió acogerse a la Ley de Protección del Empleo obligando a sus más de 3.000 trabajadores y trabajadoras a lo largo de todo Chile, a firmar los pactos de suspensión de contrato, con vigencia hasta el mes de septiembre. La medida habría sido adoptada sin existir orden de la autoridad de paralización de actividades y justificada por una grave afectación a los ingresos de la compañía ocasionada por la emergencia sanitaria que ha restringido la circulación de personas, sumada a las pérdidas económicas causadas por estallido social desde octubre de 2019[57].
En el caso de HyM, los trabajadores denunciaron que la empresa les habría entregado un documento para acordar la suspensión del contrato de trabajo solicitándoles su firma bajo la amenaza que, de no hacerlo, no podrían acceder a los fondos de cesantía y tampoco al pago de remuneraciones. La empresa argumentó su decisión en el hecho que el cierre de sus tiendas producto de la pandemia había afectado seriamente la operación de la compañía lo que la obligaba a suspender sus obligaciones contractuales por dos meses[58].
Por su parte, el Sindicato Starbucks denunció la suspensión del contrato laboral del 90% de los trabajadores de la franquicia, luego de que su empleador se acogiera a la ley que ni siquiera se encontraba vigente a la fecha de los hechos. Los trabajadores indicaron que fueron comunicados por medio de llamadas y correos electrónicos y sin configurarse el diálogo con el sindicato exigido por la ley. Desde la organización sindical proyectan que el anuncio podría afectar a mil seiscientas personas siendo en su mayoría jóvenes que reciben una remuneración cercana o igual al sueldo mínimo[59].
Cabe considerar que ninguna de las empresas mencionadas ha dejado de recibir ingresos durante este período de crisis: los supermercados siguen funcionando, las ventas online se encuentran en su mejor momento y sin mencionar los intereses bancarios, entre otros.
6. UNA MALA LEY DESDE SUS INICIOS
Cuando la ley llevaba un día de vigencia, el Ejecutivo ingresó una ley corta para perfeccionar algunas materias, sin embargo, el debate mutó respecto de algunos aspectos recientemente criticados como el reparto de dividendos en aquellas compañías que se acojan a la ley a propósito del caso Cencosud. En un intenso debate, fue aprobada la modificación que prohíbe a las firmas organizadas repartir dividendos durante el ejercicio comercial en que la empresa o una de las entidades del grupo tengan contratos de trabajo suspendidos.[60]
También se modificó el artículo referido al beneficio de hacer efectivo el seguro o cláusulas de cesantía, que a juicio del Ministro de Hacienda podía producir perjuicios. La modificación mantiene el derecho de hacer efectivo el seguro, así como la cobertura, pero el monto que la aseguradora pagará de cada cuota con cargo a la póliza será proporcional a la disminución de ingresos que experimente el trabajador para el período de vencimiento de la cuota respectiva[61].
Mientras tanto, algunos parlamentarios han comenzado a cuestionar la real efectividad de la ley en cuanto a la protección del empleo y a solicitarle a la Dirección del Trabajo fiscalizar a las grandes empresas del retail que han optado por suspender la relación laboral con sus trabajadores en medio de la pandemia del Covid-19 al estimar que el espíritu de la norma era el resguardo del empleo y de las pymes, por lo tanto, resulta inaceptable que mientras empresas pequeñas están haciendo grandes esfuerzos por pagarles los sueldos a sus empleados, empresas grandes se aprovechen de la contingencia y no pongan de su parte para enfrentar la crisis[62].
Por su parte, la ministra del ramo declaró que si lo que el empleador está planteando es un acuerdo, debiera ser siempre un acuerdo, en el que el trabajador voluntariamente tiene que tomar la decisión si lo quiere suscribir o no lo quiere suscribir, de manera que si no hay acuerdo entre las partes no tiene ningún tipo de efecto el documento[63].
Desde la vereda contraria, la CUT ha denunciado las malas prácticas empresariales y el uso abusivo que las grandes empresas han tenido de lo que ellos consideran la mal llamada Ley de Protección del Empleo al favorecer a los empresarios y el permitir los abusos y extorsiones a los trabajadores[64]. Este tema, señalan, ya lo habrían expuesto mientras se estaba debatiendo el proyecto de ley recalcando que una medida como la propuesta tenía que hacerse dentro de un marco de un diálogo colectivo y que, en aquellos casos en que no existieran sindicatos, se debían buscar los mecanismos para fiscalizar y garantizar que ningún trabajador fuese a ser sometido al abuso del empleador para exigirle firmar un pacto sin contar con las condiciones. Para la CUT, la propuesta que creó el Ejecutivo nunca debió concretarse[65].
Con todo, las reformas son absolutamente insuficientes respecto de una ley que es tan innecesaria como perjudicial. Se ha criticado que la ley faculta el acceso a las compañías grandes y eso ocurre precisamente porque la norma no identifica expresamente qué empresas pueden o no acceder al beneficio, es decir, hay un vacío legal que no impone ningún tipo de evaluación ni requisito especial asociado a las utilidades u otros factores y para demostrar cómo están afectadas –si es que lo están– por la pandemia, ya que basta que presenten una declaración jurada ante la AFC para que se inicie el proceso[66]. Además, si la empresa se acoge a la causal de afectación por un “acto de autoridad”, el empleador debe presentar ante la AFC una declaración jurada de que él y su trabajador cumplen con todos los requisitos establecidos en la ley y una nómina con los trabajadores que se van a ver beneficiados por esta ley. Por otro lado, si aludiera a la causal de un pacto de suspensión entre el empleador y los trabajadores, la ley sólo exige una declaración jurada ante la misma AFC, pero suscrita por ambas partes, que indique que la empresa se ha visto afectada total o parcialmente y si bien se exige la previa consulta a la organización sindical, en los hechos aquello no sólo resulta más un escollo que una garantía -si consideramos que al año 2019 la sindicalización bordeaba el 20%[67]- sino que de las denuncias revisadas se deduce que claramente esa consulta previa no se está cumpliendo.
Luego, y sea la causal que se invoque, lo cierto es que los requisitos no están enfocados en las condiciones económicas de la empresa, sino que exclusivamente en que el trabajador se encuentre afiliado al seguro de cesantía y con cotizaciones suficientes para acceder al pago, lo que explica que la ley no exige que la empresa señale expresamente el detalle de la afectación y tampoco que acredite que ha sufrido una reducción de sus ingresos ya que la autoridad entiende que si el trabajador considera que esa declaración jurada es falsa tiene la facultad de acceder a tribunales donde deberá él mismo acreditarlo mediante una denuncia ante la justicia[68], con las posibles repercusiones concurrentes.
Por último, y quizá porque su espíritu originario era beneficiar a las pymes, la ley tampoco consideró una medición especial para las grandes empresas, lo que a juicio de la autoridad habría sido un error porque distinguir qué empresa grande tiene espaldas financieras es una medida “muy compleja” y lo que en realidad importaba al momento de legislar la norma era la protección al trabajador, motivo que justificaría que la ley haya sido aprobada en los términos iniciales[69]. Sin embargo, todos los casos expuestos anteriormente demuestran que la autoridad se equivocó y que claramente esa omisión permite torcer el espíritu de esta ley y perjudicar económicamente a los trabajadores y sus familias, lo que ameritaría estudiar si dichas acciones caben en las conductas sancionadas con multas a beneficio fiscal o incluso en los delitos que contempla esta ley, al obtener un beneficio económico injustificado[70].
7.¿SE PODRÍA HABER HECHO ALGO DISTINTO?
Sin duda que sí. Creemos firmemente que el Ejecutivo podría haber propuesto una ley que protegiera efectivamente a los trabajadores que se han visto obligado quedarse en sus casas, no por voluntad propia, sino con motivo de esta pandemia de proporciones mundiales que ha cobrado miles de vidas. Pensamos que no era el momento de pensar en la economía, sino en las personas y en su derecho a la vida, a la salud, a la integridad y, especialmente, en el derecho de propiedad que les cabe respecto de uno de los pocos beneficios con los que cuentan en este país como es su seguro de desempleo. Esta ley afecta la dignidad de miles de trabajadores y no protege sus ingresos, sino que protege los índices de desempleo y los ingresos de las grandes compañías.
Por otra parte, no es efectivo que el PIB nacional impide tomar mejores medidas, porque Croacia, que prácticamente tiene el mismo PIB per cápita que Chile, -y que registra un salario mínimo 47% más alto[71]- ha adoptado medidas extraordinarias para controlar los precios de mercado de 28 artículos, entre ellos harina, huevos, azúcar, aceite de cocina, carne fresca, pescado, medicamentos y productos sanitarios. Esta decisión abarca a todos los sujetos económicos registrados en Croacia y tanto como el Ministerio de Economía, Empresa y de Artesanía están autorizados a limitar la exportación de esos productos en caso de escasez[72].
Para terminar, queremos dejar una muestra de lo que otros países han hecho en beneficio de los trabajadores y que demuestran que cuando la autoridad tiene voluntad sí es posible proteger al trabajador. No hay ningún caso en el que la autoridad haya beneficiado tanto a las compañías en perjuicio del trabajador como en Chile.
1) Estados Unidos ha decidió emitir cheques directos a los ciudadanos y el Congreso prevé medidas para favorecer a las pequeñas empresas y salvar a las aerolíneas, duramente golpeadas por la crisis causada por la pandemia y a las que se ayudaría con 50 mil millones. Se garantizó el acceso gratuito al test de Covid 19.
2) En Brasil los pensionistas podrán cobrar por adelantado una paga extra de fin de año que se conoce como su salario número 13 y se eliminan los impuestos a los suministros médicos relacionados con el COVID-19
3) Italia creó un fondo de garantía salarial que podrán utilizar las compañías para pagar a sus empleados, a cambio, no podrán despedir en dos meses. Para las familias con hijos de menos de 12 años se destina un bono de 600 euros a quienes tuviesen que contratar a alguien para el cuidado y permisos especiales con la mitad del sueldo. Las familias con una renta inferior a 30 mil euros al año o quienes hayan visto reducidos sus ingresos al menos en un 33% tendrán una moratoria de 18 meses en el pago de la hipoteca.
4) En Francia, el gobierno se hará cargo de dos meses de salario para las empresas que hayan tenido que hacer un ERTE (Expediente Regulación Temporal de Empleo, una fórmula por la cual los trabajadores van al paro durante un período debido a la falta de producción de la compañía) Se anunció el cese de las facturas de agua, luz, gas y alquiler para las empresas con dificultades.
5) España garantizó los suministros de agua, luz, gas y telecomunicaciones e impuso una moratoria en el pago de las hipotecas para la primera vivienda de personas con dificultades o que hayan perdido el empleo a causa del coronavirus. Las empresas deberán fomentar el trabajo en casa y los trabajadores tendrán derecho a reorganizar o reducir su jornada para el cuidado de familiares.
6) Argentina permitió la exención de pago de contribuciones a los sectores afectados y garantizará el empleo de los que trabajan en empresas afectadas por la crisis reforzando el seguro de desempleo. Eximió el pago de contribuciones patronales a los sectores afectados de forma crítica por la emergencia y a las familias se les entregará un pago de la Asignación Universal por Hijo y de la Asignación Universal por embarazo y se aplazará el pago de la deuda con la Seguridad Social hasta mayo. Además, se establecerán precios máximos para bienes básicos o medicamentos durante un período de 30 días prorrogable. (Santiago, 13 mayo 2020)
[1] Ley Nº 21.227 Que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley N° 19.728, en circunstancias excepcionales. En: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1144080
[3] Artículo 1 Constitución Política de la República.
[4] Boletín N° 13.352-13, Ley N° 21.227. En:https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7744/
[5] Ley N° 21.227. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7744/
[6] Mensaje presidencial, Ley N° 21.227. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7744/
[7] Mensaje presidencial, Ley N° 21.227. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7744/
[8] Mensaje presidencial, Ley N° 21.227. En: https://www.bcn.cl/historiadelaley/historia-de-la-ley/vista-expandida/7744/
[9] https://www.chileatiende.gob.cl/fichas/36642-seguro-de-cesantia
[10] https://www.undp.org/content/dam/chile/docs/pobreza/undp_cl_pobreza_texto19.pdf
[11] https://www.afc.cl/quienes-somos/
[12] https://www.afc.cl/diccionario-afc/
[13] https://es.wikipedia.org/wiki/Administradora_de_Fondos_de_Cesant%C3%ADa
[14] https://www.ciedess.cl/601/w3-propertyvalue-632.html
[16] https://www.afc.cl/wp-content/uploads/2017/08/10_AFC_rentabilidad_comisiones.pdf
[17] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[18] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[19] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[20] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[21] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[22] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[23] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[24] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/seguro-de-cesantia
[26] Artículos 15 y 25 de la Ley N° 19.728
[27] Artículo 1° de la Ley N° 21.227
[29] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/ley-de-proteccion-al-empleo-por-covid-19
[30] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/ley-de-proteccion-al-empleo-por-covid-19
[31] https://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/ley-de-proteccion-al-empleo-por-covid-19
[33] Artículo 19, N° 16 CPR
[36] Artículo 19, N° 18 CPR
[37] Artículo 19, N° 19 CPR
[38] Artículo 184 bis Código del Trabajo
[39] Artículo 184 bis Código del Trabajo
[40] Artículo 184 bis Código del Trabajo
[41] Artículo 165 Código del Trabajo
[42] http://www.abogadosencurico.cl/despido-por-necesidades-de-la-empresa/
[43] Articulo 168 Código del Trabajo
[44] https://pyme.emol.com/10002/sueldo-mercado-las-pymes-pagan-promedio-46-menos-las-grandes/
[71]http://www.fundacionsol.cl/2018/07/fundacion-sol-cuando-los-paises-ocde-tenian-el-mismo-pib-per-capita-que-hoy-tiene-chile-su-salario-minimo-era-70-mas-alto/
[72]https://www.publico.es/politica/crisis-coronavirus-afrontan-paises-ue-crisis-covid-19.html