Artículos de Opinión

La reforma del Derecho Administrativo chileno. De la primacía de la persona humana a la primacía de las personas.

No es difícil encontrar textos jurídicos que siguiendo una estructura bastante tradicional se planteen el Derecho Administrativo como el derecho del control a la Administración. Esta forma de comenzar los estudios de la disciplina ha sido especialmente exitosa en bastantes países. Sus premisas son bastante conocidas. El poder es peligroso y la manera en que puede dejar de serlo es limitarlo. El Derecho Administrativo es así un derecho relevante porque analiza la forma de actualizar esos límites.

No es difícil encontrar textos jurídicos que siguiendo una estructura bastante tradicional se planteen el Derecho Administrativo como el derecho del control a la Administración. Esta forma de comenzar los estudios de la disciplina ha sido especialmente exitosa en bastantes países. Sus premisas son bastante conocidas. El poder es peligroso y la manera en que puede dejar de serlo es limitarlo. El Derecho Administrativo es así un derecho relevante porque analiza la forma de actualizar esos límites.
Por razones bastante obvias, la mayoría de los países que salieron de dictaduras militares vieron en esta visión la manera correcta de limitar el poder fácticamente absoluto que aquellos gobernantes ejercían. El Derecho Administrativo era un derecho que producía control y en tanto tal era tremendamente necesario.
Solo de esta manera puede entenderse que desde hace mucho tiempo en nuestro entorno no nos haya interesado, por ejemplo, la discrecionalidad administrativa. Lo relevante era sólo su control. No nos interesaba tampoco diferenciar los tipos de actuaciones administrativas para ver en ellas formas diversas de indemnización. Lo relevante era simplemente compensar a todo aquel que asegurase haber sido dañado. No nos interesaba tampoco analizar cómo actúan las sanciones administrativas en el tráfico administrativo. Lo relevante era simplemente aplicar garantías penales para así controlar la acción administrativa. La perspectiva individualista se sintetizaba en la idea de hacer primar a la persona humana. No se sabía muy bien quién era esa persona, pero ello, en verdad no era relevante. Lo importante era que cualquiera que fuese el asunto lo central fuese limitar el poder del Estado supuestamente mejorando la posición de un ciudadano.
En esta fase del desarrollo de nuestro Derecho Administrativo lo único relevante era producir control. Y lo más razonable es que este se realizase con fórmulas jurídicas primarias las cuales por su aparente simpleza pudiesen aplicarse de forma más rápida, eficaz y sin riesgos de complejidades racionales. Responsabilidad objetiva, nulidad ipso iure, unidad del ius puniendi, son algunos de aquellos artefactos que muestran el simple y desnudo deseo de control administrativo sin el más mínimo refinamiento acerca de los bienes o intereses que como comunidad hemos querido proteger con ellos.
El simple contacto con la realidad ha ido debilitando aquellas primitivas fórmulas. ¿Cuán absurda se ve la responsabilidad objetiva en el ámbito sanitario, qué insensato es que cualquier persona se resista al acto administrativo que considera ilegal y qué artificial es la aplicación de la culpabilidad penal al ámbito de las sanciones económicas?
Estos absurdos, al final, nos han revelado algo que habíamos olvidado en aquella fase donde lo único deseado era producir control. Lo olvidado era que el accionar de la Administración Pública se comprende mejor cuando se le entiende en su faz de programación y de optimización de bienes sociales. “La ciencia del Derecho Administrativo –dice Schmidt Aβmann– ha de ser concebida como una ciencia de dirección, esto es, como una ciencia que aspira a dirigir con eficacia los procesos sociales”[1]. La concretización entonces de los pactos comunes retoma así su rol protagónico. Una Administración que no actúa no es ya una Administración que no daña sino una que no actualiza, que no ejecuta, que no optimiza los bienes sociales para alcanzar el desarrollo de nuestro proyecto común.  
Siguiendo a Parejo[2], una reforma en la comprensión del Derecho Administrativo debería enfocarse en superar diversos paradigmas. El primero de ellos es la separación entre derecho material o sustantivo y Derecho de la organización, en lo que bien podría considerarse una manifestación del giro institucional del derecho. En nuestro entorno somos claros testigos de esta necesidad. La presencia de instituciones débiles sobre todo en el ámbito de la fiscalización ha exhibido lo ineficiente de las reglas jurídicas cuando estas son custodiadas por órganos con competencias limitadas o que actúan con tardanza o cuya intervención implica altos costos de transacción. La existencia de instituciones fuertes que “vivan” el ethos del servicio es un requisito para que el derecho que se aplica sea verdadero derecho. Este giro institucional, es entonces, una necesidad para un derecho que pretende dirigir conductas y dar respuestas a los ciudadanos.
Debe también superarse el paradigma de la predeterminación normativa que menosprecia una programación finalista y que presupone una completa regulación de los poderes administrativos. Repetido ad nauseam es el aforismo que expresa que en el Derecho Público puede hacerse sólo lo que está permitido por la ley, lo que refleja una cierta limitación y desconfianza en la regulación administrativa asumiendo que los escenarios desregulados son “naturalmente” más amigables para el ciudadano o que aquella normación administrativa es anormal en el programa político y social de una comunidad. Por el contrario, un Derecho Administrativo que pretenda dar respuestas ciudadanas y cuyo objetivo sea la construcción de un programa de vida social con fines determinados debe interpretarse y definirse a la luz de esos fines sin más trabas formales que aquellas con las cuales se asegura legitimidad.
Debe superarse, además, tanto la centralidad del Derecho Administrativo en la delimitación del poder (lo que implica un replanteamiento de la relación Administración y control judicial) como la teorización actual relativa a la forma en que los deberes/fines del Estado se convierten en tareas administrativas. En esa línea, es ya tradicional mostrar la paradoja propuesta por Prosper Weil acerca de lo milagroso de que el poder haya querido autorestringirse mediante el Derecho Administrativo. Estas comprensiones, exhiben una parte muy restringida de nuestro derecho toda vez que muestran a la Administración como un ente que se considera externo al mismo derecho. Esto ya no puede ser sostenido hoy. El Derecho Administrativo está construido en función de y para la ejecución de las normas que, por su carácter y objeto, precisan de la Administración “para cumplir su cometido y justamente por ello, la presuponen y programan o, dicho de otro modo, por serle constitutiva –estructural y funcionalmente– una radical dependencia entre normación (programación de la actuación) y ejecución (actuación programada)”[3].
Todo apunta así, a que debemos comenzar una fase de reforma en la estructura tradicional del análisis del Derecho Administrativo. Ya superados los problemas del control administrativo debemos preocuparnos hoy de entregarle a la Administración lo necesario para hacer viable, eficiente y eficaz sus tareas de actualizar el Derecho y de optimizar la dirección de los procesos sociales. Sólo así podremos hacer que los que primen seamos todos y no sólo algunos.


[1] Schmidt Aβmann, Eberhard (2012) “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la Teoría General del Derecho Administrativo” en: Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, J. Barnes (ed.), INAP, Madrid, p. 44.
[2] Vid. Parejo Alfonso, Luciano (2012) Transformación y ¿reforma? del derecho administrativo en España, INAP-Global Law Press, Sevilla.
[3] Ibídem, p. 200.

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