Artículos de Opinión

La validez de la reforma constitucional sobre retiro de fondos de pensiones.

El proyecto no agrega ni quita nada de lo dispuesto en el artículo 19 Nº18 que reconoce el derecho a la seguridad social. Por lo tanto, para afirmar la validez de la disposición transitoria constitucional, se debe tener en consideración la regla general en materia de reforma constitucional y la práctica del Congreso Nacional.

El proyecto de reforma constitucional que permite el retiro voluntario del 10% de los Fondos de Pensiones ha provocado debate acerca de su constitucionalidad. La discusión se ha centrado en si debe someterse al quórum de 3/5 o 2/3 de los Diputados y Senadores en ejercicio, que exige la Constitución para la reforma. En lo que sigue, quiero analizar el problema desde la óptica de la validez de las normas jurídicas, a la cual no se ha aludido a fondo. Esto servirá para dilucidar de mejor manera la conformidad normativa del proyecto en cuestión con la Constitución.

Miriam Henríquez señala correctamente que “una reforma será válida –y la validez es la palabra clave- en la medida que en su producción se haya ajustado a lo dispuesto por esas normas sobre la reforma. Incluso esa conformidad puede ser objeto de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, quien solo está facultado -a mi juicio- para verificar los aspectos formales o procedimentales de la reforma y no los contenidos de cambio propuestos”[1].

La validez es un concepto bastante discutido y debatido en la teoría del Derecho. Georg von Wright entiende la validez como la legalidad del acto de emitir una norma, es decir, que existe una norma que permite a la autoridad de la primera norma emitirla[2]. Riccardo Guastini[3], quien afirma que la validez de una norma dependerá de si se respetan o no las Normas Sobre la Producción Jurídica, la define como la conformidad de una norma con todas las normas secundarias que regulan su creación y predeterminan su contenido normativo”[4]. A esas normas secundarias, las denomina Normas Sobre la Producción Jurídica, las cuales son disposiciones que regulan la creación de una norma jurídica, tanto en la forma como en el fondo.

La discusión estriba en si la reforma constitucional en comento es o no conforme a las disposiciones constitucionales que regulan su creación. Lo primero que se debe considerar es que la Constitución no le impone un límite material a la reforma constitucional, es decir, no existen Normas Sobre la Producción Jurídica que predeterminen su contenido normativo. El Constituyente derivado no tiene límites materiales expresos cuando ejerce su poder de reforma. Sin embargo, como afirma Tomás Jordán, se debe atener a los límites básicos del Estado de Derecho, como su forma Republicana y el respeto hacia la dignidad humana[5].

Lo que causa mayor debate es si acaso la reforma en comento es conforme a las Normas Sobre la Producción Jurídica que determinan su quórum, es decir, que regulan su procedimiento. Así, quienes alegan la inconstitucionalidad, afirman que se debe aprobar por 2/3 y no 3/5, o que, al ser una materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, debió haber sido iniciada por Mensaje Presidencial y no a través de una reforma constitucional.

Sobre lo último, se debe considerar que el artículo 65 Nº6 de la Constitución establece iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República para establecer o modificar normas sobre seguridad social o que incidan en ella. Ello debe concordarse con el artículo 19 Nº18 que establece la reserva legal de quórum calificado a las leyes que regulen el derecho a la seguridad social. Ambas son Normas Sobre la Producción Jurídica que determinan la creación de una ley que regule el derecho a la seguridad social, en tanto impone la restricción de que sólo sea el Presidente de la República quien tenga la iniciativa y que su quórum de aprobación sea por la mayoría absoluta de las y los Diputados y Senadores en ejercicio. Pero este no es el caso. No estamos en presencia de un proyecto de ley, sino de una reforma constitucional. Lo que está en discusión es la validez de la reforma constitucional que establece una disposición transitoria que autoriza a que voluntariamente se disponga del 10% del fondo de las AFP a sus afiliados/as. No cabe entonces afirmar esa tacha de inconstitucionalidad, puesto que el objeto de esas Normas Sobre la Producción jurídica es la creación de la ley y no la tramitación de una reforma.

Para analizar la validez de la reforma, entonces, se deben que tener en cuenta las Normas Sobre la Producción Jurídica que regulan la creación de la reforma constitucional, ubicadas en el Capítulo XV de la Constitución. Aquel capítulo, en su artículo 127, establece un quórum de 3/5 para aprobar una reforma, y uno de 2/3 para la reforma que recayere, entre otros, sobre el capítulo III. Se dice que esta reforma, al modificar un derecho fundamental ubicado en el capítulo III, debiera ser aprobada por 2/3. Sin embargo, el actual proyecto de reforma constitucional dispone la creación de norma transitoria y no permanente de la Constitución, no siendo esta una modificación del capítulo III de la Constitución. El proyecto no agrega ni quita nada de lo dispuesto en el artículo 19 Nº18 que reconoce el derecho a la seguridad social. Por lo tanto, para afirmar la validez de la disposición transitoria constitucional, se debe tener en consideración la regla general en materia de reforma constitucional y la práctica del Congreso Nacional.

Las Normas Sobre la Producción Jurídica de las disposiciones transitorias de la Constitución, exigen que para su aprobación se cumpla con el quórum de 3/5. Esto debido a que el sistema institucional chileno estableció que la regla general en materia de Reforma Constitucional es de 3/5, excepto cuando recaiga sobre ciertos capítulos de la Constitución. Por tanto, una disposición transitoria constitucional, al no estar señalada como aquella parte de la Constitución que requiera para su aprobación un quórum de 2/3, necesita de 3/5.

A mayor abundamiento, se debe distinguir entre disposiciones transitorias propiamente tales y las regulatorias. Las primeras regulan el paso de una situación jurídica a otra situación jurídica, y las regulatorias, valga la redundancia, regulan materias que pueden estar en la Constitución permanente o en la ley, pero que por una calificación autónoma del poder constituyente derivado se califica como transitoria[6].Un ejemplo reciente sobre esta práctica del Congreso Nacional en el ejercicio de su potestad constituyente, es aquel donde se aprobaron las reglas de paridad de género de la Convención Constituyente a través de una disposición transitoria. Dicha norma pudo haberse establecido por ley, pero autónomamente el Congreso decidió que se tratase de una disposición transitoria constitucional y no legal, y que, a su vez, al no recaer en los capítulos señalados por la Constitución que requieren de 2/3, el Congreso estima que el quórum es de 3/5.

Estamos frente a un caso similar en donde la norma transitoria, al no crear, modificar ni derogar un derecho fundamental, no necesita incluirse dentro del Capítulo III de la Constitución. Bien puede haber sido regulada por la ley, pero el constituyente derivado, dentro de su autonomía para decidir los temas que regulará, decidió hacerlo a través de una disposición transitoria constitucional del tipo regulatoria, que en nada afecta a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 18.  Tanto la Constitución como la práctica del Congreso Nacional sobre la incorporación de transitorios regulatorios, imponen que se apruebe por 3/5.

Esta modalidad utilizada, la de las disposiciones constitucionales transitorias, se justifica, entre otras razones, por el contexto de anormalidad en el que estamos inmersos. Pero sin calificar y hacer un juicio valorativo de la actividad del Constituyente derivado y, en el mismo sentido, respetando su autonomía y teniendo la debida deferencia hacia él, se puede abordar el problema de la reforma desde una perspectiva de su validez jurídica, y es en ese ámbito que el Congreso Nacional, al pretender incorporar una disposicion transitoria de tipo regulatoria, está actuando en conformidad a las Normas Sobre la Producción Jurídica que regulan la producción de la reforma, siendo esta, en consecuencia, válida. (Santiago, 21 julio 2020)

 

 


[1]“¿Existen reformas inconstitucionales a la Constitución?: El debate que se abrió por el retiro de fondos de pensiones” En Línea: https://www.latercera.com/reconstitucion/noticia/existen-reformas-inconstitucionales-a-la-constitucion-el-debate-que-se-abrio-por-el-retiro-de-fondos-de-pensiones/MDD7H7ILXZANNDXPRNT3JJ2JVQ/

[2] von Wright, Georg, Norma y acción (Madrid, Tecnos, 1970), p. 200.

[3] Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho (Barcelona, Gedisa, 1999), p. 309.

[4] Guastini, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del Derecho (Barcelona, Gedisa, 1999), p. 311.

[5] Comisión de Constitución, legislación, justicia y reglamento. Boletín 13.501-07. 20 de julio de 2020.

[6] Comisión de Constitución, legislación, justicia y reglamento. Boletín 13.501-07. 20 de julio de 2020.

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