Artículos de Opinión

Los bienes digitales, necesidad de su regulación y su sobreexposición en tiempos de pandemia.

En Chile, actualmente no existe una regulación específica y detallada para los bienes digitales, por lo que es procedente analizar si la normativa actual logra incorporar o establecer a esta clase de bienes desde una perspectiva comercial.

Resumen.

El presente artículo busca plantear la necesidad de una legislación específica para los bienes digitales, cuya importancia se vio aumentada a propósito de la pandemia del Covid-19.  En primer lugar, se desarrollará de forma indagatoria la clasificación de los bienes digitales, contrastándolos con los bienes incorporales. Luego de esto, se realizará una reflexión breve acerca de la regulación vigente en Chile y se argumentará sobre cómo ciertos bienes no logran incorporarse a la legislación actual. Posteriormente se examinarán las diversas consecuencias y el impacto que ha significado el intercambiar estos bienes en Chile y otros países, sintetizando los recientes cambios comerciales y los efectos de la pandemia como catalizador de la economía digital. Finalmente, se problematizará respecto de la importancia de los bienes digitales, sobre todo en contexto de pandemia y del porqué en el futuro existe una clara necesidad de legislar al respecto.

1. Introducción.

Desde los orígenes de la humanidad, las personas se han apropiado de diversas clases de cosas y objetos, algo que, ha sido materia de estudio para el derecho en varios ámbitos. Gracias al progreso académico, político, jurídico y tecnológico, ha sido posible incluso apropiarse de cosas que no existen en un plano físico, como lo es la propiedad intelectual. Adicionalmente, la aparición de las computadoras e internet, permitieron ir aún más lejos, consintiendo en la creación, distribución e intercambio de bienes digitales, los cuales, reescriben una nueva clasificación, que se encuentra ajena a aquellos bienes que constituyen un derecho o crédito.

Es dable recordar que los bienes pueden consistir en cosas corporales e incorporales, diferenciando a ambos en que el primer tipo de bienes, tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una mesa o una silla, y que el segundo tipo son los que consisten en meros derechos, como los créditos y servidumbres activas[1] o aquellos bienes que trata la ley sobre propiedad intelectual[2].  Ahora bien, ¿Qué son los bienes digitales?, es posible advertir que los bienes digitales se asocien usualmente con los bienes incorporales por equivocación, por lo que, es importante aclarar que los bienes digitales son aquellos que están compuestos por un código binario, el cual, es utilizado por computadoras o dispositivos inteligentes para ser procesado con diversas utilidades[3]. Por ejemplo, mostrar aquellos datos en forma de video, música, imágenes, texto, juegos, etc.[4] Es decir, los bienes digitales subsisten finalmente en un espacio digital.

En cuanto a su naturaleza, en orden de aproximarse a una posible respuesta, es posible advertir que estos bienes, debatiblemente se podrían considerar estáticos, comerciables, y tal vez, en algunos casos, consumibles[5].

2. Regulación Vigente.

En Chile, actualmente no existe una regulación específica y detallada para los bienes digitales[6], por lo que es procedente analizar si la normativa actual logra incorporar o establecer a esta clase de bienes desde una perspectiva comercial.

En primer lugar, la Constitución establece como derecho fundamental la libertad para adquirir toda clase de bienes en su artículo 19 numeral 23, así que, en principio la adquisición de bienes digitales estaría permitida, salvo que una ley diga lo contrario. En cuanto a la mención expresa de bienes digitales, no existe disposición que los trate, sin embargo, Chile se encuentra cerrando negociaciones con Nueva Zelanda y Singapur, en orden de realizar un acuerdo de economía digital, donde precisamente se hace alusión a gran cantidad de bienes digitales que serán materia de este acuerdo[7]. Además, siguiendo la línea del ámbito internacional, existen declaraciones como la declaración de Barcelona que propone el adecuado desarrollo y utilización de la inteligencia artificial en Europa y la declaración de Montreal, para el desarrollo responsable de la IA. Ambas proponen bases y fundamentos que los países interesados en el desarrollo de estas tecnologías pueden utilizar para guiarse en el uso y desarrollo ético de estos bienes digitales.

En cuanto a los datos personales como bienes digitales.

No resulta ser novedoso que los datos personales y sensibles de muchas personas están repartidos en toda la web, en ella se encuentran desde sus nombres, ID, direcciones, datos bancarios y hasta árboles genealógicos. Debido a que estos datos subsisten en plataformas digitales y tienen cierto valor económico, (más allá de los malos usos que se les puedan dar en el BlackMarket o la DeepWeb), es posible que sean catalogados como bienes digitales[8]. Asimismo, es posible afirmar que la identidad digital también lo es. En esencia, la identidad digital es la forma en que las personas, naturales o jurídicas, se muestran a través del entorno virtual, como, por ejemplo, las redes sociales[9]. Es decir, las imágenes, nicknames y publicaciones que una persona hace, podrían constituir su identidad digital.

Desde una visión comparada, actualmente, España ha sido un referente a nivel mundial, si de bienes digitales se habla. En el transcurso del año 2018, se aprobó la Ley Orgánica 3/2018 que trata los derechos digitales y la protección de datos personales, esta ley contempla, entre otros temas, el concepto de testamento digital y también la figura del albacea digital, el cual, tendrá acceso y control de las redes sociales del causante, una vez que este fallezca, en este mismo sentido, Francia ha imitado esta figura[10], sin darle el nombre de Albacea Digital y en EE.UU también se ha hecho algo similar, llamando “Fiduciario” a quien tendrá el control de las redes del causante. A diferencia de estos países, Chile se ha limitado a regular la protección de los datos personales[11] y de consagrarlos en la Constitución[12], pero, sin tratar temas como las cuentas de redes sociales o la identidad digital como bienes que necesitan protección o a lo menos, la posibilidad de constituir un albacea digital.

Criptomonedas

Tal como existen disposiciones que logran regular de cierta forma a algunos bienes digitales, también hay otras que generan el efecto contrario, por ejemplo, las criptomonedas[13]. En virtud de su gran similitud en comportamiento con el dinero corriente, es posible deducir que estas son bienes fungibles, sin embargo, estas no podrían serlo en Chile. Sería jurídicamente incorrecto indicar que tienen el poder liberatorio que las haría fungibles, a razón de lo que la ley a dicho[14]: “Los billetes y monedas emitidos por el Banco serán los únicos medios de pago con poder liberatorio y de circulación ilimitada.”[15] Por otro lado, cabe mencionar que existen otras dificultades que traban la posibilidad de tratar a las criptomonedas como el dinero corriente, por ejemplo, la diversidad de sistemas en las que pueden funcionar (flujo cerrado, abierto o mixto) y que en muchos casos, las criptomonedas no cuentan con un respaldo físico, en realidad, estas están respaldadas en la aceptación de sus usuarios y en la confianza de ser utilizadas nuevamente[16]. Así mismo, Kiviat advierte que, en cuanto a su regulación, existen más variables que significan un riesgo y una acción contraproducente para el desarrollo de nuevas tecnologías[17], por tanto, es mejor esperar a entender la naturaleza jurídica de esta clase de bienes para crear una regulación eficiente.

Como se explicó, en algunos casos la ley no es impedimento para integrar a los bienes digitales, pero en otros, lo es. En ese sentido, es posible decir que los bienes digitales se ajustan de forma parcial a la regulación vigente, sin embargo, no se puede hablar con autoridad y precisión sobre la naturaleza de estos bienes, ya que, existen características de ellos que son ampliamente debatibles. ¿Existen bienes digitales consumibles?; ¿Se puede hablar de la destrucción de un bien digital o es simplemente una restricción de acceso?; Son de las pocas preguntas que necesitan ser respondidas en una investigación mucho más profunda y detallada.

3. Rol protagónico durante la pandemia.

Debido a su alta tasa de contagio, el Covid-19, se expandió rápidamente por el mundo[18], por lo que, se han adoptado medidas restrictivas para la población, por ejemplo, cuarentenas, cordones sanitarios y toques de queda, directrices orientadas a combatir la propagación del virus y que aparecen en un contexto de limitación de los derechos fundamentales, en virtud del estado de excepción constitucional. Estas medidas, han derivado inevitablemente en una fuerte baja del comercio presencial[19]. Sin embargo, este escenario ha sido el propicio para que los bienes digitales demostraran su importancia, resolviendo en cierta forma algunos de los efectos que las restricciones surtían en el intercambio de bienes.

Las medidas restrictivas que surgieron con motivo de la pandemia, junto con el proceso de digitalización mercantil derivaron en una fuerte alza del comercio en línea, pues, facilitó el intercambio de bienes con el mínimo contacto posible[20] y conectó a compradores con vendedores en plataformas virtuales, sin necesidad de estar físicamente en una tienda, más aún, si se trata de la compra de productos virtuales, por ejemplo, el mercado de los videojuegos registró ventas impresionantes en sus productos digitales, Sony, duplicó sus ventas respecto de este tipo de juegos[21]. Es tanto así, que uno de los juegos más esperados; Spider-Man Remastered; no tendrá su versión física, quedando solamente su versión digital; algo similar a ciertas consolas nuevas que no cuentan con un lector de juegos en formato físico, lo que muy probablemente sea una tendencia en un futuro[22].

De no haber sido desarrollados los bienes digitales que se han usado y se siguen usando en la pandemia, probablemente muchas acciones que hoy parecen comunes y corrientes, serían más complicadas de hacer. No es necesario un análisis profundo para reconocer que gracias a estos bienes se facilitaron muchas actividades cotidianas, como trabajar, estudiar, pagar cuentas básicas, comunicarse a larga distancia, acceder a videos educativos, conciertos, etc.

Conclusión.

En síntesis, habiendo desarrollado de manera exploratoria la definición de bienes digitales y sus características que este artículo entrega, y de haber compendiado los efectos que produjo la pandemia del Covid-19 sobre la economía a grandes rasgos, sobre la forma en que hacen los negocios y las ventajas que estos bienes supusieron ante un comercio en medio de las medidas restrictivas que impedían el desplazamiento, contacto e interacción física, queda solamente intentar responder a las preguntas que se presentaron al principio.

Pues bien, como ya se adelantó, no existe en Chile una legislación detallada y especifica que regule los bienes digitales, aún si se quisieran incorporar a la regulación vigente, esta no resulta ser suficiente, pues, de cierta forma hay que considerar que aunque parecen semejantes a los bienes incorporales, tienen diferencias sustanciales, como estar compuestos de un código binario, existir en un plano digital y que estos últimos pueden ser percibidos con los sentidos, al contrario de los bienes incorporales los cuales son creaciones intelectuales.

Adicionalmente, hay que reiterar la importancia que significa la utilización de estos bienes, ya que, como se reflejó en el tema anterior, el uso masivo de estos no es una premonición, al contrario, ya está sucediendo. Es decir, se están comprando productos digitales, a través de plataformas digitales, usando medios de pago digitales, a su vez, muchas veces entregando datos personales y todos estos bienes se pueden ver juntos en una sola compraventa, por tanto, ¿Cómo se puede afirmar que estos bienes no son importantes?, entendiendo que el derecho es reaccionario, parece ser este tema un estímulo suficiente para que se actúe en atención a su relevancia y nula regulación acerca de estos.

¿No es acaso, una omisión que Chile cuente con un Código Civil escrito en 1855, que obviamente no contempla siquiera la palabra “digital” en alguno de sus artículos?; ¿No es momento de proponer una legislación que se haga cargo debidamente de los bienes de una nueva era[23], totalmente alejada de como en 1855 se podían imaginar las cosas? La respuesta que pretende entregar este trabajo a todas luces es positiva, esto no solo representaría una aproximación legislativa al presente, también, eventualmente puede ser una preparación para el futuro, ya que, hoy mismo se puede ver como ciertas cosas que antes solo se concebían de forma física, se pueden apreciar de forma digital, por esto mismo, ¿Qué hace pensar que esto en algún momento se va a detener? Parece complicado encontrar motivos suficientes, ya que, aparentemente, con el objetivo de simplificar las actividades, el ser humano tiene la necesidad de seguir desmaterializando su entorno, hoy, ya se puede visualizar esa realidad y muy probablemente, cada vez será más común.

Bibliografía.

  1. Código Civil, Chile.
  2. Ley 17.336 sobre propiedad intelectual, Chile.
  3. Ley 19.628 Sobre protección a la vida privada.
  4. González Cotera, J. Derecho digital: Retos y cuestiones actuales. Thomson Reuters, 2017.
  5. Porcelli, P. A. Los bienes digitales y el derecho de autor en internet. La denominada “piratería informática”. Revista del Departamento de Ciencias Sociales, 2015.
  6. Constitución Política de la República, Chile.
  7. Parrilla, J. A. C. Bienes digitales. Una necesidad europea. Dykinson S.L. 2018.
  8. López Hernández, H. Lo que nunca imaginó Andrés Bello: Smart Contracts y Activos Digitales; los contratos y bienes del siglo XXI. Estado Diario. 2019.
  9. Saavedra Fuentes, P. y Letelier Wartenberg, R. Consideraciones Generales en un Análisis Funcional para una posible regulación nacional a las criptomonedas, Repositorio U de Chile. 2018.
  10. Ley 18.840 sobre el Banco Central de Chile.
  11. Barroilhet, Díez Agustín. Criptomonedas, economía y derecho. Revista Chilena de Derecho y Tecnología vol. 8, no.1. 2019.
  12. Kiviat, Trevor I. Beyond Bitcoin: Issues in regulating Blockchain transactions. Duke Law Journal, 65. 2015.
  13. Ley 78-17, Francia.
  14. Díaz, J. A. Patrimonio Digital. Derechos En Acción, 5(5). 2017.
  15. Santamaría Ramos, Francisco José. Identidad y Reputación Digital. Visión Española de un Fenómeno Global.  Revista Ambiente Jurídico. Número 17. 2015.
  16. Oliva León, Ricardo. Testamento ¿Digital? España: Juristas con Futuro. 2016.
  17. Household Secondary Attack Rate of COVID-19 and Associated Determinants. 2020.
  18. Variación de ventas de comercio físico vs online en marzo 2020. 2020.
  19. CORFO, CCS, CTD, & PMG. Índice de transformación digital de empresas 2020.
  20. VENTAS ONLINE DEL COMERCIO MINORISTA CRECIERON 119% EN LA ÚLTIMA SEMANA DE MARZO. 2020.
  21. País, A. Residentes en Chile entre 28 y 35 años son los principales usuarios de las tarjetas prepago virtual. El Mostrador. 2020.
  22. Romero, V. Sony duplicó sus ventas de juegos digitales para PS4 durante la pandemia. DPL News. 2020.
  23. Dealessandri, M. Spider-Man Remastered won’t get physical PS5 release. biz. 2020.
  24. Diario Concepción. Chile, Nueva Zelandia y Singapur firman el primer acuerdo de Economía Digital.

[1] Código Civil, Art. 565, Chile.

[2] Ley 17.336, Chile.

[3] González Cotera J.,2017.

[4] Porcelli A., 2015.

[5] Castillo Parrilla J.A, 2018.

[6] López Hernández, 2019.

[7] Diario Concepción, 2020.

[8] Díaz J.A, 2017.

[9] Santamaría, 2015

[10] Art. 40-1 II Ley 78-17, Francia

[11] Ver ley 19.628

[12] Ver numeral 4 del art. 19 CPR

[13] Las criptomonedas son monedas digitales que utilizan la criptografía para asegurar y verificar transacciones. La más famosa es Bitcoin, pero hay miles de ellas.

[14] Saavedra Fuentes, P. & Letelier Wartenberg, R., 2018.

[15] Ley 18.840 sobre el Banco Central de Chile.

[16] Barroilhet, Díez Agustín, 2019

[17] Kiviat, 2015.

[18] Medrxiv, 2020.

[19] CCS, 2020

[20] CCS, 2020.

[21] Romero, 2020.

[22] Dealessandri, 2020.

[23] La era de la información y en plena cuarta revolución industrial

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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