En aquellos casos en que la normativa vigente nos reconoce u otorga un derecho, ¿puede ser ejercido arbitrariamente? O por el contrario, ¿debe su ejercicio respetar ciertos límites? La teoría del abuso del derecho surge para dar respuesta a estas interrogantes.

A través del presente artículo, pretendemos dar al lector una visión general respecto a si es posible o no “abusar” de un derecho; y de ser así, cuándo se verificaría dicha situación.

Sin perjuicio de que ciertas normas de nuestra legislación tendrían su fundamento en la teoría del abuso del derecho (artículo 56 del Código de Aguas; Arts. 2110, 2111 y 2112 del Código Civil y el artículo 32 inciso segundo de la ley 19.537), lo cierto es que, debido a su complejidad, existe, por una parte, escasa literatura al respecto; y por otra, una reducción de su ámbito de aplicación por parte de los tribunales de justicia.

La doctrina discute fervientemente acerca de qué criterio debe seguirse para determinar si un derecho ha sido ejercido de manera abusiva. En efecto, existe un criterio subjetivo, objetivo, ecléctico, y la teoría de la desviación del interés jurídicamente protegido, cuya autoría pertenece al profesor Pablo Rodríguez.

1) Criterio subjetivo.

Quienes promueven este criterio, creen que habrá abuso del derecho cuando éste se ejerza con el sólo propósito de dañar (i), se ejerza culpablemente (ii), o en aquellos casos en que exista una falta de interés por parte del titular del derecho (iii).

i) En la primera hipótesis se postula que, habiéndose concedido un derecho a favor de su titular, éste lo utiliza única y exclusivamente con el fin de dañar a un tercero.

Como podrá advertir el lector, esta tesis es prácticamente imposible de llevar a la práctica, debido a la dificultad probatoria que trae aparejada: habría que examinar el fuero interno de una persona para dilucidar su intención al momento de ejercer un derecho.

ii) En la segunda hipótesis se estima que se verificará un abuso del derecho cuando éste sea ejercido de manera negligente.

Primero que todo, tenemos que recordar que es la ley la que impone los grados de culpa que se deben verificar en las conductas desplegadas por los particulares (sin perjuicio de que se regule de manera distinta en un contrato). El aceptar que el titular de un derecho tenga la obligación de ejercerlo prudentemente, sería invertir los roles que establece nuestra legislación para la graduación de la culpa. Por lo tanto, creemos que esta concepción es errónea, ya que altera sustancialmente nuestro ordenamiento jurídico. Diferente es el caso en que la misma norma jurídica regule y establezca requisitos para ejercer un derecho, caso en el cual habrá que estarse a lo dictaminado por aquella.

iii) En la tercera hipótesis, el derecho subjetivo se ejerce, por parte del titular, sin la intención de satisfacer el interés amparado en la norma jurídica. Según Pablo Rodríguez, el derecho subjetivo: “…es un poder o facultad de la voluntad para satisfacer un interés que se halla jurídicamente protegido por el derecho positivo”[1]

Según el Profesor Pablo Rodríguez [2], cuando se ejerce un derecho sin la intención de satisfacer el interés protegido en el ordenamiento jurídico, lo que se está utilizando es un espejismo de un derecho subjetivo, que sólo tiene la apariencia de tal.  Es por ello que no podríamos hablar de ejercicio abusivo de un “derecho”, puesto que malamente puede el legislador, a través de una norma, legitimar o validar la transgresión ilícita de los derechos de terceros.

Como vemos, este criterio subjetivo tiende a buscar, en la conciencia del titular, los motivos que lo indujeron a desplegar su conducta. Semejante tesis, además de carecer de precisión, vulnera abiertamente lo dispuesto en el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República, ya que se estarían estableciendo requisitos (actuar sin dolo, sin culpa, y con la intención de satisfacer un interés jurídicamente protegido) no contemplados en la ley para el ejercicio de garantías establecidas en la Carta Fundamental.

2) Criterio objetivo:

En virtud de esta tesis, se plantea que cada derecho tiene un fin económico-social propio. Quien obre fuera de este límite, estará abusando de su derecho. Es decir, atiende al resultado. Contrasta, entonces, la realidad, con los fines establecidos en cada norma jurídica. Si la conducta desplegada por el titular de un derecho subjetivo se enmarca dentro del fin económico-social que tiene la norma, se obra legítimamente en el ejercicio de un derecho; de lo contrario, se estima que se ha ejercido abusivamente.

Nos parece muy relevante revisar, en esta materia, la opinión del profesor Alessandri Rodríguez, quien afirma que “Semejante criterio, aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad judicial y de llevar la política a los estrados de justicia, toda vez que incumbirá al juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos. Esta misión, a más de ser difícil, es peligrosa, ya que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas políticas y económicas. El fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, por ejemplo, dista mucho, ciertamente, del que le asigna un liberal manchesteriano”[3]

Concordamos plenamente con la tesis planteada por el citado autor. En efecto, si analizamos más a fondo sus palabras, podemos llegar a la conclusión de que entregar dicha facultad a los jueces, podría conllevar a una relativización de los derechos subjetivos, y junto con ello, un daño inconmensurable al tan necesario estado de derecho.

3) Criterio Ecléctico:

Siendo conciliables los criterios explicados con anterioridad, la doctrina ha elaborado una tesis ecléctica, en virtud de la cual se postula que, habiéndose transgredido el fin económico-social (criterio objetivo) de un derecho subjetivo, es menester considerar si el titular ha actuado con culpa o dolo (criterio subjetivo).

Así, don Carlos Fernández Sessarego [4], citando a Josserand, explica que éste último conjuga el hecho de haberse transgredido los fines económicos-sociales del derecho subjetivo, con la intencionalidad ilegítima del agente, pasando, entonces, a considerar que hay abuso del derecho en tanto en cuanto se verifiquen ambas situaciones.

4) El abuso como exceso o desviación del interés:

Es la teoría planteada por don Pablo Rodríguez Grez [5].

El profesor plantea que todas las posiciones que explicamos precedentemente están equivocadas. ¿Por qué? Porque cree que el centro del problema radica en el interés jurídicamente protegido.

Para entender su postura, tenemos que revisar el concepto de derecho subjetivo. Lo definiremos como aquella prerrogativa concedida por el ordenamiento jurídico a un titular, para efectos de que satisfaga su interés. Este concepto tiene dos ejes centrales, cuales son el interés y la voluntad. La voluntad, evidentemente es el querer poner en movimiento el derecho subjetivo, mientras que el interés, consiste en el ámbito dentro del cual puede moverse el titular del derecho, para efectos de perseguir el provecho que ampara la norma jurídica.

Lo que este autor postula es que hay abuso del derecho cuando se excede o desvía del interés protegido por la norma jurídica.

De todas formas, empero, cabe hacer una precisión muy importante: El profesor Pablo Rodríguez estima que la figura del abuso del derecho está mal planteada, sea desde que se le mire de un punto de vista objetivo, subjetivo, ecléctico, o incluso desde el ámbito de la desviación del interés jurídicamente protegido. Esto es, precisamente, porque en todas esas hipótesis se obra fuera del marco de dicho interés, y por lo tanto, al margen del derecho. Es por ello que él opina en que todas estas teorías describen una situación de facto y no de iure, es decir, se obra fuera de lo jurídico. Hay solamente una “apariencia” o “espejismo” de derecho.

Finalmente, el autor concluye su razonamiento explicando que la intencionalidad con la que se ejerza un derecho carece de importancia práctica. En efecto, cuando se invoca un derecho dentro del marco del interés jurídicamente protegido, no hay ninguna consecuencia jurídica si es que su titular lo hace con la sola intención de dañar a otro.

Creemos que la teoría del profesor Pablo Rodríguez es la más acertada. Sin embargo, estamos convencidos de que un análisis tan estricto del interés jurídicamente protegido, para determinar si estamos en presencia o no del ejercicio abusivo de un derecho, puede llevarnos a dejar pasar ciertas situaciones que, correspondiendo a un ejercicio aparentemente legítimo de una facultad, son constitutivas de un abuso de la misma; y ello ocurrirá, precisamente, cuando con su ejercicio se vulnere, de manera abierta y manifiesta, conceptos tan esenciales como la buena fe, o la equidad.

[1] RODRÍGUEZ GREZ (1999) página 168.

[2] RODRÍGUEZ GREZ (1999) página 168.

[3] ALESSANDRI RODRÍGUEZ (1943) página 261.

[4] FERNÁNDEZ SESSAREGO (1992) páginas 132 y 133. 

[5] RODRÍGUEZ GREZ (1999) página 176.