La emergencia sanitaria que vive el mundo entero, originada por el virus SARS-CoV-2, ha provocado una alteración importante en nuestra vida, no sólo por la lamentable pérdida de vidas humanas, sino porque las medidas implementadas por las autoridades sanitarias limitaron la realización de actividades no esenciales, provocando el cierre temporal de empresas con el consiguiente incumplimiento de contratos, pérdida de empleos, declaraciones de insolvencias, etc.

La pandemia que actualmente nos aflige nos ha impactado en la forma de habitar la ciudad. Más allá de ocupar un espacio, ‘habitar’ la ciudad es vivirla, cuyos elementos fundamentales son el ‘cuidado’, el ‘amparo’, el ‘arraigo’ y el ‘encuentro’. Es decir, ‘habitar’ es un ethos[1] y las ciudades “son la manifestación de nuestra forma de expresar nuestros deseos e intereses por nosotros, por los demás y por las cosas que nos rodean, por esto, se habita la ciudad cuando se hace ciudadanía, y se encarnan nuestras relaciones sociopolíticas y económicas, que se reflejan en las formas arquitectónicas y urbanas de las ciudades”[2].

Hoy visualizamos un creciente temor a las aglomeraciones, requerimos constantemente despachos a domicilio, hacemos teletrabajo, no vamos a clases, sino que ‘nos conectamos’ a ella, etcétera.

Por otro lado, la concentración de actividades en un mismo territorio genera múltiples beneficios. Por ello no ha de extrañarnos que en Chile el 87,8% vive en las urbes[3]. Está comprobado que la densidad poblacional redunda en un mejor bienestar, ya que se facilita la interacción con otros, hay intercambio, más opciones de empleo, mayor gama de servicios, más alternativas de vivienda y barrios[4], etcétera.

Pero, a su vez, vivir en ciudades genera lo que en términos económicos se denomina ‘externalidades’, es decir, decisiones de consumo, producción e inversión que toman individuos, los hogares y las empresas y que afectan a terceros que no participan directamente en esas transacciones. Son efectos indirectos [positivos o negativos] que repercuten en las oportunidades de consumo y producción de terceros, pero el precio del producto no refleja esas externalidades[5]. En las urbes esto ocurre todo el tiempo. A medida que aumenta la densidad habitacional -aumento de personas por hectárea- mayores son las situaciones conflictivas, entre los propios vecinos y entre las diversas actividades que estos realizan[6].

Pensemos en la producción de energía nuclear, que sin duda es beneficioso para generar electricidad, pero trae impactos negativos sobre el medio ambiente con la creación de desechos radioactivos que son catastróficos para la sociedad. Otro tanto ocurre con una fábrica que produce bienes de consumo, que nadie negará de su utilidad, pero el humo de sus chimeneas empeora la calidad de vida; los residuos que una industria vierte al río, aunque esté lejos de una ciudad, afectan indirectamente a los ciudadanos.

Entonces, la vida urbana conlleva externalidades, donde los agentes económicos generan costos para el resto de la comunidad -que no asumen-, o donde los agentes no son plenamente compensados por los beneficios que sus acciones acarrean [externalidades positivas]. Para la autoridad, el desafío consiste en idear mecanismos alternativos que permitan internalizar del mejor modo posible esos efectos externos[7].

Para este fenómeno la teoría económica señala que se requiere regulación, pues los individuos por sí solos no logran hacerse cargo de sus propias externalidades. Esa regulación debe ser provista por el Estado ya que su rol principal es resguardar el bien común. En las áreas urbanas esa regulación se proporciona a través de los Planes Reguladores Comunales, los Planes Reguladores Intercomunales y otras normas contenidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y en su Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC).

Complementariamente, en nuestro país existe una copiosa legislación sectorial que también abordan las externalidades que producen los proyectos y las actividades, por nombrar algunas: la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobiernos y Administración Regional, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, la Ley sobre Financiamiento Urbano Compartido, D.F.L. N° 2 sobre viviendas económicas, el D.L. N° 3516 División de Predios Rústicos, el D.F.L. N° 850 Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y Ley de Caminos, el D.L. N° 2186 Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones, la Ley N° 17.288 de Monumentos Nacionales, D.S. N° 236 que aprueba Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas, el D.F.L. N° 340 Ley de Concesiones Marítimas, y un largo etcétera.

Algo similar ocurre a nivel institucional, de donde surge un gran crítica a lo que se ha denominado ‘fraccionamiento institucional’, en cuanto existe una tendencia a resolver las relaciones interadministrativas sobre la base de la competencia, asentada en una cultura que entiende el cumplimiento de las responsabilidades públicas mediante el ejercicio diferenciado y unilateral, quedando en segundo plano el principio de coordinación[8]. Bástenos mencionar cómo se cruzan competencias del SERVIU, MINVU, GORE, Municipio (Director de Obras y Asesor Urbanista), Contraloría General de la República, etc.

Nuestro país carece de un sistema integrado de ordenamiento territorial, entendido como un marco coherente que combine políticas, normas legales, instituciones y procedimientos orientados a la gestión del territorio[9].

En este contexto tan fecundo, en términos normativos y con evidentes deficiencias en la coordinación intersectorial del Estado, impulsar el desarrollo de nuevos proyectos inmobiliarios es todo un desafío, que requiere gran experticia.

Asimismo, el constante crecimiento demográfico en la ciudad ha dado lugar, por décadas, a otro fenómeno social: el ‘déficit habitacional’. Podemos distinguir en déficit cualitativo, que se refiere a familias que tienen vivienda, pero que se encuentra en condiciones de habitabilidad deficientes y el déficit cuantitativo, que mide la cantidad de familias que no tienen casa propia y no tienen nivel de ingreso que les permita arrendar una vivienda en el mercado formal. Estas familias se ven obligadas a vivir en condición de allegamiento externo, es decir en una construcción precaria en el terreno de alguna otra familia; o viven en allegamiento interno, es decir al interior de la casa o departamento de otra familia, en espacios reducidos y con muchas personas, o bien, viven en viviendas irrecuperables, por sus extremas condiciones de deterioro o precariedad, muchas de las cuales se encuentran ubicadas en campamentos informales (tomas de terreno)[10] [11].

Luego del así llamado ‘estallido social’ (18 de octubre 2019) la Agenda Social Urbana en uno de sus ámbitos abordó, justamente, el referido al ‘Acceso a la vivienda para una mayor integración social’, y la preocupante tendencia observada que redunda en un aumento del déficit habitacional cuantitativo, aumento del número de familias en condición de allegamiento y aumento de familias viviendo en campamentos.

Sobre este último aspecto, la realidad es que la pandemia ha propiciado la proliferación del precario, esa situación de hecho consistente en “la detentación de una cosa determinada sin título alguno que la justifique y sólo por ignorancia del dueño”[12]. Nótese que dejo fuera la frase del Código Civil ‘por mera tolerancia del dueño’. En efecto, el Art. 2195 inc. 2° del Código Civil cae en una contradicción al incluir como precario a la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato “por mera tolerancia del dueño”. La verdad es que esta última situación no es precario, pues, quien tolera, acepta y si acepta, entonces, consiente[13], lo que es fundamental para crear una convención, en cuyo caso debe descartarse el simple precario. En este sentido es que la Corte Suprema rechazó una demanda de precario por ocupación de una vivienda por la exconviviente e hijos del propietario. El máximo tribunal sostuvo que la ‘mera tolerancia’ importa consentimiento del propietario y habiendo relaciones de familia que ligan a las partes desestimó el ‘simple precario’[14].

Es obvio que el precario no nace a propósito de la pandemia; ha existido por décadas, pero la ocupación y tomas de inmuebles ha crecido y se agravó en este último tiempo. Los propietarios ven impotentes cómo sus casas son invadidas por personas que alegan distintas circunstancias. Algunas, al menos, ‘suenan nobles’, al invocar el derecho a la vivienda, o bien, la justicia social. Pero otros son movidos por ideas al borde de rasgos esquizoides, como es la venganza al capitalismo o simplemente perjudicar a los propietarios, a fin de gozar de un lugar de ocio (muy propio de jóvenes antisistema).

No cabe duda de que el fenómeno del precario se agravó con el ‘estallido social’ y la pandemia. En efecto, en el año 2019 el Minvu realizó un catastro e identificó 802 asentamientos informales a lo largo de Chile (‘campamentos’) en los que viven más de 47.050 familias. A partir de octubre de 2019 fueron detectadas 104 nuevas tomas de terreno que albergan 11.765 hogares: de estas nuevas tomas, 76 se formaron a partir de marzo de 2020, es decir desde que comenzaron los confinamientos por la pandemia[15].

Además, entre las múltiples medidas sanitarias (como muchos otros países) Chile dictó normativa de emergencia (Ley N° 21.226, de 2 de abril de 2020 y Acta N° 538, de 8 abril de 2020, de la Corte Suprema) que establece régimen de excepción para prorrogar plazos y actuaciones judiciales, lo que en la práctica se traduce en suspender ejecuciones, lanzamientos y desahucios. Algunos jueces van más allá, suspendiendo la traba del embargo, recibir la causa a prueba, etc., beneficiando aún más al detentador ilegítimo. Es decir, si desde siempre ha sido un largo camino judicial para el dueño lanzar al ‘okupante’, nomás imaginemos con pandemia y estas facultades extraordinarias que hoy tienen los tribunales, donde los procesos se suspenden en la etapa que, según el buen criterio del juez, así lo determine, haciendo que los procedimientos sean una verdadera pesadilla para los dueños, que ven vulnerado su derecho de propiedad.

La situación es muy preocupante, porque el precarista, como sabemos, no tiene título para poseer, no paga renta, no permite el uso del inmueble a su propietario y le impide recibir sus frutos (rentas).

Ante este fenómeno el Estado chileno y sus diversas instituciones, ha tenido una mirada complaciente y permisible con el precarista (valga decir, desde siempre) sin distinguir las diversas consideraciones que pueden llevar a estas violaciones flagrantes del derecho de propiedad, porque no puede ser lo mismo una ocupación que toma forma de campamento que, aunque ilegal, se podría comprender, en cuanto hay familias, niños, necesidades, etc. El Estado ahí debería actuar rápido para ofrecer la asistencia que corresponda. Pero esa consideración no puede ser la misma para quien lo hace con fines de ocio y delincuencia (los antisistema), o esos que, aún radicándose en una toma o campamento, no tienen una verdadera necesidad, lo que es fácil de advertirse cuando se instalan en grandes extensiones de terreno, se trasladan en vehículos de alta gama, la construcción no es precisamente modesta (hasta son edificadas por un contratista), con instalación de paneles solares, inclusive, se atreven a vender parte del suelo, etc. Eso no es derecho a vivienda o justicia social, eso es ser un descarado bribón, un menosprecio a quienes sí tienen necesidad y que no se ‘saltan la fila’ y que deben esperar varios años para que el Estado, vía subsidio habitacional, les entregue un inmueble de poco más de 45 m2.

El Estado al no tomar una postura firme con estas situaciones de hecho transita por una senda peligrosa. Un ejemplo, el Artículo 47 de la Constitución Española refiere que “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”. Bien por los españoles. Pero, además, en España, con motivo del Covid-19, se introdujo por Real Decreto-Ley 11/2020 una protección al ‘okupas’ que resulta escalofriante, puesto que impide su lanzamiento si se encuentra en situación de vulnerabilidad, siempre que se trate de inmuebles que pertenezcan a personas jurídicas o de propietarios que tengan más de 10 inmuebles (como si el derecho de propiedad pudiera fragmentarse en su protección dependiendo de lo que uno tenga).

Chile no tiene una norma constitucional similar que consagre el derecho a la vivienda, pero aún, si llegara a tenerla (con motivo de la eventual aprobación de la nueva constitución) ello no puede justificar la situación de hecho del precarista, porque, en ese evento, a lo sumo podría hablarse de una colisión de dos derechos (el de propiedad y el derecho a la vivienda). Con todo, el precarista no puede hacerse justicia por propia mano y menos afectando otro derecho fundamental consagrado constitucionalmente, como es el derecho de propiedad.

Chile tampoco tiene una norma similar a la de España (el aludido Real Decreto-Ley 11/2020) que impida expresamente el lanzamiento del ‘okupas’. Una norma como aquella en Chile sin duda vulneraría el derecho de propiedad y pondría en entredicho la seguridad jurídica, el Estado de Derecho y el bien común, puesto que cuando el ‘okupas’ arguye un ‘derecho a la vivienda’ (o similar) esa situación no es bien común en los términos del Art. 1 inciso 4°, ni puede entrar en juego la función social de la propiedad privada a que se refiere el Art. 19 N° 24 inciso 2°, ambos preceptos de nuestra Carta Política, ya que su limitación se estaría justificando no en el interés general de la población, sino en el sólo interés mezquino del ‘okupante’.

Es claro que nuestro sistema jurídico entrega herramientas insuficientes para proteger al propietario, quien debería estar dotado de mecanismos legales más adecuados para su defensa, para obtener la recuperación y lanzamiento casi de forma inmediata, sorteando los obstáculos de identificación y notificación de los detentadores ilegítimos.

Muy probablemente, con motivo de la discusión de la nueva Constitución, se profundizará sobre el derecho de acceso a la vivienda y a la ciudad. El desafío es considerar el enfoque de lo urgente que resulta solucionar, no solo los problemas de vivienda y hacinamiento (que tiene connotación más grave en una crisis sanitaria), sino, también, tal como lo señala la actual Política Urbana, debe serlo bajo el principio del ‘bien común’ y el respeto de los derechos individuales[16].

[1] Forma común de vida o de comportamiento que adopta un grupo de individuos que pertenecen a una misma sociedad.

[2] Mansur Garda, Juan Carlos. Habitar la ciudad, Rev. filos.open insight vol. 8 n° 14, Querétaro jul./dic. 2017. [En línea], http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2007-24062017000200009.

[3] Censo 2017. http://www.censo2017.cl

[4] Giménez Celis, Pilar. La planificación territorial y sus instrumentos. Planificación por zonificación, p. 2. [Disponible en el Programa de Diplomado de Derecho Urbanístico, Universidad de los Andes].

[5] Vázquez, V. (2014). Externalidades y Medioambiente. Revista Iberoamericana de Organización de Empresas y Marketing, 2, 1-15.

[6] Por dar una idea, en Santiago, antes de la pandemia, la evolución de la preferencia por departamentos respecto del total de unidades de vivienda aprobadas entre 2002 y 2017, muestra un alza relevante del 34% al 89% (Permisos de edificación, Instituto Nacional de Estadísticas).

[7] Edwards, Gonzalo. Externalidades e instrumentos de regulación urbana (Estudios Públicos, 60, primavera 1995), p. 146 [Disponible, en línea] https://www.cepchile.cl/cep/site/docs/20160303/20160303183956/rev60_GEdwards.pdf.

[8] Cordero Quinzacara, Eduardo. El derecho urbanístico, los instrumentos de planificación territorial y el régimen jurídico de los bienes públicos. Revista de Derecho Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXIX. Chile. Año 2007, p. 284.

[9] Precht, A. Reyes, S. y Salamanca, C. El Ordenamiento Territorial en Chile. Ed. Universidad Católica de Chile, 2016, p. 10.

[10] Giménez Celis, Pilar. La planificación territorial y sus instrumentos. Avances en materia de integración social, [Disponible en el Programa de Diplomado de Derecho Urbanístico, Universidad de los Andes], p. 3.

[11] El Estado ha intentado dotar a la institucionalidad de nuevas herramientas para resolver estos problemas como subsidios para la compra de vivienda (DS N° 19), subsidios de arriendo, programas de inversión en espacio público, etc. En efecto, uno de los temas prioritarios para el MINVU en los últimos años ha sido el de integración social. Desde el 2014 han surgido una serie de cambios legales y reglamentarios en esta línea, como es la Ley N° 20.741, que modifica el D.F.L. Nº2 de 1959; el DS N° 56, MINVU (Reglamento de la Zonas de Integración). Además, en la actualidad existe un Proyecto de Ley de Integración Social (Boletín 12.288-14).

[12] Talep Pardo, Francisco Javier (2020). Precario. Aspectos Legales y Doctrinarios, Editorial Metropolitana, p. 18-19.

[13] Para un buen estudio sobre este aspecto, recomiendo el texto de Talep Pardo, Francisco Javier (2020). Precario. Aspectos Legales y Doctrinarios, Editorial Metropolitana, año 2020.

[14] Corte Suprema, rol 2578-2020, de 6 de abril 2021.

[15] Propuesta para la regeneración urbana de las ciudades chilenas. Consejo Nacional de Desarrollo Urbano, 2021.

[16] Política Nacional de Desarrollo Urbano, 2014.