Artículos de Opinión

Política criminal reactiva, comentario sobre el Artículo 318 del Código Penal.

La norma es del todo atingente en su aplicación actual, en contra de aquellas personas que están siendo detenidas por no respetar las medidas preventivas impuestas en las diversas comunas del país.

Es un hecho pacífico, que nunca antes desde el retorno a la Democracia, como en los seis primeros días después del 18 de octubre de 2019[1] y desde el 23 de marzo[2] pasado hasta la fecha, hemos escuchado tanto sobre la aplicación del artículo 318 del Código Penal, norma que sanciona a “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales”. A simple lectura, la norma es del todo atingente en su aplicación actual, en contra de aquellas personas que están siendo detenidas por no respetar las medidas preventivas impuestas en las diversas comunas  del país, por la Autoridad Sanitaria, sin embargo, prima facie diré que, en términos de prevención general, sin duda que la norma resulta del todo ineficaz, y esto ocurre principalmente porque las penas asignadas al delito son absolutamente insignificantes en relación con la conducta que se pretende sancionar.
Sabido es que el derecho Penal es de ultima ratio, empero, cuando el legislador decide acudir a él, debe ser consecuente con ese llamado, sobre todo, cuando se trata de bienes jurídicos tan importantes, como la Salud Pública, luego, no se puede en principio hacer el llamamiento a la intervención del Derecho Penal y luego, limitar uno de sus principales fines, cual es la prevención general en términos de la utilidad social de la pena, impidiendo dichos efectos de prevención, al aplicar penas demasiado examines, fracasando con ello en el intento de desalentar a posibles infractores de la norma[3], cuestión que en los hechos estamos viendo a diario. No podemos olvidar que, bajo el concepto de Salud Pública, necesariamente subyacen entre otros, el bien jurídico más importante que debe proteger todo ordenamiento jurídico, cual es, la vida de las personas.
La norma del artículo 318 del Código Penal, fue creada por la Ley 17.155 la cual entre otras normas vino, además, a sustituir el antiguo párrafo 14 del Código Penal, por el actual, que sanciona los “Crímenes y Simples Delitos contra la Salud Pública” y si bien la ley data del año 1969, época en que sin duda el contexto de salud pública distaba diametralmente de lo ocurre hoy en día en Chile y el mundo, igualmente el Legislador la creó para aquellos casos en que se pusiere en peligro la Salud Púbica, mediante el quebrantamiento de reglas impuestas por la Autoridad Sanitaria, en tiempos de catástrofe, epidemia o contagio y no, en un estado “ordinario” de situación social, es decir, el legislador dispuso como elementos normativos del tipo, circunstancias excepcionalísimas, que no ocurren normalmente en nuestro país.
Dicho esto, no se entiende, por una parte, cómo es que la pena asignada al delito, en términos corporales y pecuniarios, sea de tan baja entidad o desproporcionada al delito y los bienes jurídico protegidos[4].  “(…)presidio menor en su grado mínimo(…)” (61 a 540 días) o “(…)multa de seis a veinte UTM(…)” ($ 302.232 a $ 1.007.440 aproximadamente a valor de hoy), y por otra, que dichas penas no hayan aumentado en 50 años, es decir desde que se creó la norma, salvo en lo que respecta al indicador, sobre el cual se calcula el monto de las multas, que en su origen era en Sueldos Vitales y hoy es en UTM.[5]
Así las cosas, pareciera de toda lógica, en términos de política criminal, que independientemente del momento social en que se dictó la Ley 17.155 (junio de 1969),  teniendo en consideración el bien jurídico protegido, como asimismo los elementos normativos que el propio tipo penal exige para que se tipifique el delito, en especial aquellos que dicen relación con la situación de catástrofe, epidemia o contagio, necesariamente debió haberse impuesto, en el origen de la norma, una pena corporal más gravosa y en concurso con una pena pecuniaria (la norma hoy excluye la aplicación de pena corporal o pecuniaria, la una en pos de la otra), teniendo además en cuenta que, salvo casos excepcionales en que el sujeto activo sea un delincuente habitual, siempre se aplican atenuantes y subsecuentemente las penas efectivas terminan siendo alguna de aquellas que establece la ley 18.216 (que establece penas alternativas a las restrictivas o privativas de libertad), lo que convierte la pena en abstracto que consagra hoy el artículo 318 del Código Penal, sólo en eso, en una pena en abstracto y meramente programática o lo que prontamente veremos también, una vez que se empiecen a cerrar las investigaciones del Ministerio Público respecto de este tipo de casos, en la aplicación de salidas alternativas, tales como, una Suspensión Condicional del Procedimiento, dado que los infractores de esta norma, en su mayoría no son delincuentes habituales y en consecuencia van a cumplir con los requisitos para acceder a dicha salida alternativa conforme lo establece el art. 237 del Código Procesal Penal que consagra esa posibilidad de salida al proceso penal.
Ahora bien, nuestra historia legislativa nos ha dado múltiples ejemplos de su reactividad en política criminal, en que se ha debido legislar para aumentar penas o agregar circunstancias a delitos que ya se encontraban sancionados en el Código Penal y que no estaban satisfaciendo las reales circunstancias en que se estaban cometiendo, solo por mencionar algunos ejemplos por todos conocidos, la “ley Zamudio”, la “ley Cholito”, la “ley Emilia”, la tipificación del Femicidio, son normas que tuvieron que actualizarse, tanto en las circunstancias de su comisión, como en el aumento de sus penas, dado que los tipos penales y las penas que consagraban, no estaban siendo suficientes para lograr disuadir a los infractores, al ver que las penas que se aplicaban a dichos delitos eran en extremo magnánimas.
Pues bien, la norma que nos ocupa no ha sido la excepción a la reactividad antedicha, ya que, después de las experiencias vividas por la autoridad con posterioridad al 10 de febrero de 2010[6] (en donde hubo “toque de queda” y se decretó Estado de Catástrofe en algunas regiones), octubre 2019 ( hubo “toque de queda” los seis primeros días), a más de un mes de iniciadas las medidas sanitarias y después cuantificar más de 17.000 detenidos por “toque de queda”[7], recién el pasado 05 de mayo se aprobó por la Comisión de Constitución, Legislación Justicia y Reglamento, un proyecto de ley ingresado por todos los Diputados de la “Bancada Evopoli”, que refundía Boletines Nos 13.304-11 y 13389-07, en el cual en lo medular se consagran las siguientes modificaciones importantes:  
a) Se aumenta la multa hasta 200 UTM y se consagra como copulativa con la pena corporal, no como excluyente como lo consagra la norma actual;
b) Establece la posibilidad de aplicar penas sustitutivas de trabajo comunitario, aún cuando el condenado no cumpla con los requisitos que establece la Ley 18.216 (artículo 11°), lo que hace más factible la aplicación de la misma; y
c) Otra modificación interesante es que ante una eventual suspensión condicional del procedimiento una de las condiciones a aplicar al imputado debe ser trabajo comunitario en un rango de 144 a 480 horas, dependiendo de la gravedad de los hechos investigados.
Hay también modificaciones de orden laboral que creemos pertinentes, pero que desnaturalizan la norma, por lo que podrían perfectamente agregarse en un artículo 318 bis.
Ya veremos cuál será el proyecto que finalmente se aprueba, una vez finalizado el trámite legislativo.
Como podemos advertir, nuestra política criminal contemporánea sigue siendo reactiva e insisto en el término reactiva, porque una cosa es que la ley sea el reflejo o materialización de los cambios que una sociedad necesariamente va sufriendo, sobre todo en países en vías de desarrollo como el nuestro, y otra muy distinta es que no se legisle coherentemente, o que se reaccione sólo cuando se van produciendo dichos cambios sociales en forma recalcitrante y lesiva para la misma sociedad que los está experimentando, en términos tales que la norma no se baste a sí misma. (Santiago, 25 mayo 2020)

 


[1] DS 472, Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Subsecretaria del Interior, Declara estado de excepción constitucional de Emergencia en las Provincias de Santiago y Chacabuco y en las comunas de Puente Alto y San Bernardo de la Región Metropolitana, Santiago 18 de octubre de 2019.

[2] DS 104, Ministerio del Interior y Seguridad Pública, Subsecretaria del Interior, Declara estado de excepción constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, en el territorio de Chile, Santiago 18 de marzo 2020.

-Resolución Exenta N° 202, Ministerio de Salud, Subsecretaría de Salud Pública, Dispone medidas sanitarias que indica por brote de Covid-19, Santiago 22 de marzo de 2020.

[3] BULLEMORE, Vivian – MACKINNON, John. Curso de Derecho Penal. 3ª. Edición. Legal Publishing. 2010. Tomo II, p. 137. En el mismo sentido, “Si este fin consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría preventivo-general de la pena.”

[4] BULLEMORE, Vivian – MACKINNON, John. Op. cit., p. 26. En el mismo sentido, “es preciso que siempre exista proporcionalidad entre el delito cometido y la pena que se impone, proporcionalidad atendido tanto al injusto cometido, como al grado de reprochabilidad penal que pueda formularse respecto del sujeto.” 

[5] Ley 19.450 de mayo 1997.

[6] DS 153, Ministerio del Interior, Subsecretaria del Interior, Declara estado de excepción constitucional de Emergencia en las Provincias de Santiago y Chacabuco y en las comunas de Puente Alto y San Bernardo de la Región Metropolitana, Santiago 28 de febrero de 2010.

[7], Balance Covid-19 entregado por Ministro Interior y Seguridad Pública junto al Director Nacional de Orden y Seguridad de Carabineros. https://twitter.com/Carabdechile.  13 mayo 2020.

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