Artículos de Opinión

Responsabilidad por contagio COVID-19.

Pese a la penalidad asociada a la norma, y la descripción de la conducta que reprocha, este tipo penal, como ocurre en la mayoría de los delitos, para que se configure, requiere de dolo como elemento de imputación, esto es el "conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de la descripción de la norma" que como señala el artículo 316 del Código Penal sería "diseminar gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad".

La pandemia por el COVID-19 fue identificada por primera vez el 1 de diciembre de 2019, en la provincia China de Wuhan, en China central. Ya, a 3 meses después de su aparición en la región asiática, el primer caso en Chile surgió el 3 de marzo. A la fecha en nuestro país, existen cerca de 7.000 infectados, y casi una centena de muertes; siendo el panorama internacional igual de desalentador, existiendo a la fecha alrededor de cien mil muertes.
La pandemia del COVID-19, se ha expandido a un presuroso ritmo por todos los países. En la generalidad de los casos, el coronavirus se transmite de una persona a otra por vía de las pequeñas gotas (conocidas como microgotas de Flügge) que se emiten al hablar, estornudar, toser o respirar.
A propósito de lo dicho, y a falta de alguna vacuna contra la enfermedad, respecto de las cuales sí existen prototipos, han sido los Estados quienes han emprendido medidas sanitarias para proteger a la población y evitar así la propagación y muerte por COVID-19. Estas medidas, y todo ello a razón de la facilidad de contagio, han llegado al extremo de confinar a la población en cuarentenas sanitarias, para evitar o disminuir así el potencial contacto y contagio del patógeno. Obviamente las medidas gubernamentales, no se han agotado en el confinamiento ciudadano, sino que “por la ley y a través de la ley”, como rezaba el antiguo refrán de crítica al positivismo jurídico y su exacerbado formalismo normativo y legalismo, se han tutelado ciertos bienes jurídicos, afectados por el estado de emergencia sanitaria: medidas laborales, medidas de auxilio económico, solo por nombrar algunas.
Por la novedad de lo que acontece, y la rapidez de sus efectos, no hay normas que regulen y garanticen el cumplimiento de las medidas sanitarias de la autoridad, salvo las facultades sancionatorias del artículo 171 del Código Sanitario. Por lo mismo, no hay norma en nuestro derecho que castigue el contagio o propagación deliberada o negligente de una persona infectada a otra u otras.
Sin perjuicio de lo dicho, en el Derecho vigente vemos que la situación de contagio de COVID-19 deliberado o negligente, sí franquea diversas categorías de responsabilidad por “la transmisión de persona a persona” deliberada o negligente; ello en el Derecho Penal, Civil y Administrativo. Lo anterior bajo el supuesto que el agente que disemina el virus, sabe o no puede sino prever racionalmente su situación clínica de infectado por coronavirus.
En primer lugar, señalamos que el Código Penal establece en el artículo 315  el delito de “envenenamiento y adulteración de comestibles y bebestibles destinado al consumo público y distribución a sabiendas” y muy principalmente, en su artículo 316 el delito de “diseminación de gérmenes patógenos”, siendo esta norma, la más importante al caso que nos hemos planteado, la que dispone: “El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”. La norma transcrita, como se lee, establece pena corporal que oscila desde 3.651 días a 4.563 días de cárcel, más una pena pecuniaria de 21 a 30 Unidades Tributarias, es decir una multa cuya cuantía podría llegar al millón cuatrocientos mil pesos aproximadamente.
Pese a la penalidad asociada a la norma, y la descripción de la conducta que reprocha, este tipo penal, como ocurre en la mayoría de los delitos, para que se configure, requiere de dolo como elemento de imputación, esto es  el “conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de la descripción de la norma” que como señala el artículo 316 del Código Penal sería “diseminar gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad”. Además este dolo, exigido por el tipo penal del artículo 316 para que se configure el delito, es por su parte  un dolo directo, precisándose que el autor del delito de contagio debe “serle indiferente”, o haber aprobado, o consentido, o haberse “tomado en serio la realización del tipo”; expresado de otra forma, el que contagia debe haberse “decidido contra el bien jurídico” (ROXIN, Claus, PG, Trad. Diego Manuel Luzón Peña/MiguelDíaz García Conlledo/ Javier Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp.425 y ss, citado por Marco Bustinza Siu, en, “El dolo como concepto normativo. Acerca de la delimitación entre dolo eventual e imprudencia”).
Por último, y como un requisito del tipo penal, debemos señalar que el sujeto activo del tipo (el contagiado), esté clínicamente diagnosticado de coronavirus, o sepa ciertamente su estado clínico, pues de lo contrario no habría certeza de su verdadera voluntad de  “diseminar gérmenes patógenos”.
Si bien la hipótesis típica del artículo 316 del Código Penal, es perfectamente posible que se dé en la realidad, es del caso señalar que la dinámica del dolo exigido en el tipo penal del artículo 316 del Código Penal, es de ardua prueba procesal. Dificultosa sería la tarea investigativa del delito para establecer si éste efectivamente se configura.
Analizada someramente como fue, la hipótesis típica de artículo 316 del Código Penal, corresponde ahora analizar la suposición de contagio y sus consecuencias desde la perspectiva del Derecho de la Responsabilidad Civil.
La Responsabilidad civil “consiste en el deber de reparar los daños o perjuicios que se producen con ocasión del incumplimiento de una obligación” (Rodríguez Grez, Pablo. “Responsabilidad Extracontractual”. Santiago: 1999, Ed. Jurídica, p.11). El incumplimiento puede venir de una obligación contractual, o bien de un deber genérico de diligencia. A razón de lo dicho, la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. En el caso de contagio de COVID-19 en el ámbito de una relación contractual, el caso más plausible sería en el Derecho Laboral, cuando sea que el empleador, o alguien que está bajo su vigilancia (culpa in vigilando), infracciona el deber jurídico del artículo 184 del Código del Trabajo. El artículo 184 del Código del Trabajo expresamente señala: “el empleador estará obligado a tomar todas las medidas para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores”. La norma refiere que el empleador está obligado a tomar “todas las medidas” tendientes a proteger a sus dependientes. La norma antes señalada, como señala José Luís Schwerter, ha sido interpretada jurisprudencialmente como sinónimo de sumo cuidado, máxima diligencia, no sólo para prevenir los accidentes, sino también para prestar la primera atención a la víctima, cuestión que, por lo demás, está expresamente consagrado en el inciso 2º del artículo 184 del Código del Trabajo (Diez Schwerter, José Luís. “la culpa del empresario por accidentes del trabajo: modernas tendencias jurisprudenciales”, en La responsabilidad por accidentes del trabajo, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 10, Facultad de Derecho Universidad de Los Andes, Santiago, 2005).
En el mismo sentido Enrique Barros Bourie, señala al efecto “Desde el punto de vista jurídico, el deber de cuidado del empleador corresponde a un deber de seguridad, que tiene por objeto la integridad física y psíquica del trabajador. En este caso la obligación no es implícita (como ocurre usualmente en materia contractual) sino que está expresamente consignada en el Código del Trabajo” (Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Ed. Jurídica.2006, pág. 704, supra 504).
Dicho lo anterior, y en la responsabilidad contractual que podría darse por contagio de COVID-10 en el ámbito laboral, ésta se regiría por las normas de la Ley 16.674, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesional, y por ésta norma el o los afectados tendrá derecho a las indemnizaciones del artículo 69 de la ley, incluso la indemnización del daño moral.
Si el contagio causado por una persona a terceros, siendo previsible que para el que esté infectado de COVID-19, la infracción que le hace civilmente responsable es la inobservancia del deber genérico de cuidado; siendo acá la responsabilidad aplicable la Extracontractual del título XXXV del Libro IV del Código Civil. En el caso de la Responsabilidad Extracontractual, y para que ésta se configure, se requiere de la acción negligente -con culpa- del agente portador del agente patógeno, y además el perjuicio del afectado a causa de la culpa del infectado; perjuicio que sería el contagio y sus consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales provocadas. Culpa, en la clásica definición de Alessandri, es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean de ordinario en sus actos o negocios propios. En resumidas cuentas, para que el contagio por un infectado a terceros, coloque al infectado en la necesidad de indemnizar, se requiere que en su actuar haya culpa (puede haber dolo, es decir una intención positiva de infectar, pero en materia extracontractual dolo y culpa se asimilan, pues ambos tienen un mismo cociente: indemnizar todos los perjuicios causados).
La culpa, como factor de imputación es lo contrario a diligencia, la que vendría a ser en nuestro supuesto dañino el tomar medidas dentro de lo previsible para no causar daño, concretamente no causar el contagio de COVID-19. Para determinar si hubo diligencia, el juez apreciará si existe o no la culpa –o falta de diligencia-, tarea que realizará con una apreciación de los hechos en abstracto. Es decir, habrá culpa cuando la conducta del sujeto, ha infringido un deber genérico de cuidado (alterum non ladere), que es aquel esperable según el tipo de persona que se trate, su condición, la postura que a cada cual le correspondería en la comunidad, atendiendo su ubicación, actividades, nivel cultural, grado educacional nivel cultural, etc. 
A fin de aterrizar a un hecho real lo que se ha explicado anteriormente, y  paralelamente exponer una última y posible responsabilidad legal por transmisión del virus COVID-19, analicemos un hecho ocurrido recientemente en la contingencia nacional causada por la pandemia del coronavirus; hecho que fue merecedor de amplia cobertura mediática. Hace un tiempo, en una noticia informada el  22 de marzo de este año 2020, la propia persona de la Seremi de Salud de la Región de la Araucanía, fue diagnosticada como portadora coronavirus; a raíz de ello, y antes de su diagnóstico, propagó una cadena de contagios de COVID-19 a las principales autoridades políticas y militares de la región; quienes fueron sometidos a cuarentena, llegando a ser algunos confirmados como contagiados de coronavirus. Esta situación, afectó, además, a un importante número de periodistas que seguían la gestión de la máxima autoridad sanitaria de la Región de la Araucanía. El reproche, que enarboló la opinión pública y política es,  que fue la  agente causadora del daño, y no haya observado las más mínimas acciones diligentes preventivas, estando ella en conocimiento de una situación de riesgo a la que ella misma se expuso y que causó su contagio de COVID-19, y no obstante ello, no cumplió con las prevenciones pertinentes, y realizó como habitualmente lo hacía sus demandantes actividades de rigor, sin siquiera usar mascarilla, o evitar en su defecto la cercanía con terceros, participando incluso de reuniones y conferencias
Del tenor del hecho recién expuesto, y para apreciar cómo se manifiesta y en base a qué criterios se determina la culpa de la Autoridad Regional, se deben analizar en abstracto ciertos recaudos o deberes implícitos que, por su calidad de Autoridad Sanitaria –la más alta a nivel regional-,  debía y era previsible que ella  tomase; estos recaudos van desde los más elementales, como aislamiento preventivo o uso de mascarillas,  divulgados por los medios, como también los cuidados bio-políticos y científicos que por su envestidura no sólo debía conocer, sino también difundir.
Para terminar de explorar las responsabilidades legales por contagio de COVID-19, y aprovechando el texto noticioso que se mencionó, reparemos en una última cosa: la autoridad sanitaria o Secretaria Regional del Ministerio de Salud, es una autoridad política, y conforma parte del Estado y sus órganos de administración. Por lo dicho, su actuar no sólo compromete a su persona en orden a indemnizar los perjuicios que pudo haber causado, sino que también compromete al Estado y la responsabilidad patrimonial de éste, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política, y artículos 4 y 42 de la Ley 18.857. (Santiago, 15 de abril 2020)

 

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