Artículos de Opinión

Sobre la reforma constitucional que permite retiro del 10% de fondos previsionales.

Ciertamente una reforma constitucional, vía normas permanentes o transitorias, puede incidir en más de un capítulo de la CPR, en cuyo caso habrá que estarse al contenido o materia de la misma para determinar su quórum, y no al continente por el cual se expresa.

En primer trámite legislativo la Cámara de Diputados, con el voto favorable de 95 diputados en ejercicio sobre un total de 155, ha aprobado el proyecto de reforma constitucional que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual (boletines refundidos N°s 13501-07, 13617-07 y 13627-07). El proyecto de reforma constitucional agrega la disposición 39° transitoria en la CPR, cuyo inciso primero dispone que "[e]xcepcionalmente, y para mitigar los efectos sociales derivados del Estado de Excepción Constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19, autorízase a los afiliados del sistema privado de pensiones regido por el decreto ley N° 3.500 de 1980, de forma voluntaria y por única vez, a retirar hasta el diez por ciento de los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, estableciéndose como monto máximo de retiro el equivalente a ciento cincuenta unidades de fomento y un mínimo de treinta y cinco unidades de fomento. En el evento de que el diez por ciento de los fondos acumulados sea inferior a treinta y cinco unidades de fomento, el afiliado podrá retirar hasta dicho monto. En el caso de que los fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual sean inferiores a las treinta y cinco unidades de fomento, el afiliado podrá retirar la totalidad de los fondos acumulados en dicha cuenta”.

La historia fidedigna de tramitación del proyecto de reforma indica que se tuvo como fundamento para definir este diseño la idea que para aprobar la norma transitoria no se requieren dos tercios de los parlamentarios en ejercicio, sino solamente un quórum de tres quintos, en especial si se vincula con los capítulos IV y V, en donde respectivamente se regulan los Estados de Excepción Constitucional e iniciativa legal exclusiva del ejecutivo respecto de seguridad social, sin que por lo demás rija esta última en materias de reforma constitucional[1]. Incluso se deja constancia en actas que “[e]l señor Walker (Presidente de la Comisión) junto con los señores Saffirio y Soto, para la historia fidedigna de este proyecto, declaran que para que esta disposición sea aplicada, no es necesario que esté declarado el respectivo estado de catástrofe, por cuanto su propósito es enfrentar las consecuencias económicas, sociales y otras, que ha producido la pandemia del caso”[2]. Además, se consideró en el diseño original y por igual motivo, un artículo 40° transitorio destinado a establecer la obligación presidencial de enviar un proyecto de ley que cree un Fondo Colectivo Solidario de Pensiones con el objeto de financiar complementos de las pensiones producto de los montos retirados en virtud de la disposición transitoria anterior, lo que finalmente fue rechazado en primer trámite.   

Con todo, del análisis del procedimiento y texto aprobado, que ha pasado ahora a su segundo trámite legislativo ante el Senado, han surgido ciertos reparos a su constitucionalidad, alguno de los cuales conviene hacer presente. En efecto, se trata de un proyecto de reforma constitucional que regula materias establecidas en el capítulo III de la CPR, que requieren por tanto un quórum para su aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, conforme lo dispone expresamente el inciso segundo del artículo 127 de la Carta Fundamental, que señala que el proyecto de reforma constitucional “necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”.

Así el proyecto de reforma recae sobre el capítulo III de la CPR, al afectar el derecho a la seguridad social garantizado a todas las personas en el artículo 19 N° 18, como asimismo al otorgar facultades de disposición del derecho de propiedad sobre los fondos previsionales afectos a pensiones, asegurado en el artículo 19 N° 24. Lo expuesto es independiente que la reforma se inserte en una disposición transitoria, que como toda norma transitoria es de suyo accesoria al texto principal y, por tanto, no es una norma autónoma o aislada[3]. Ni tampoco que la disposición transitoria se vincule a un Estado de Excepción Constitucional, en tanto no se busca con la reforma en comento restringir o suspender temporalmente el ejercicio de derechos fundamentales, ni fijar una obligación estatal de indemnizar el daño patrimonial que tales medidas sanitarias pueden significar, sino que, por el contrario, establecer como mitigación del perjuicio un beneficio excepcional de retiro de dinero con cargo a fondos previsionales del titular de los mismos. Lo que se ve refrendado por la historia fidedigna de la reforma, que no exige que el Estado de Excepción se encuentre vigente, pues el fin de la norma es enfrentar el costo económico de la crisis sanitaria.  

A mayor abundamiento, ciertamente una reforma constitucional, vía normas permanentes o transitorias, puede incidir en más de un capítulo de la CPR, en cuyo caso habrá que estarse al contenido o materia de la misma para determinar su quórum, y no al continente por el cual se expresa. Así, por ejemplo, si mediante una reforma se estableciera que durante los primeros cien días de un Estado de Excepcional Constitucional las medidas que se adopten no serán susceptibles de acción o recurso alguno ante los tribunales de justicia, una mirada meramente literal es probable que defendería un quórum de tres quintos de los parlamentarios en ejercicio por tratarse del capítulo IV. Sin embargo, al incidir sobre acciones constitucionales objeto del capítulo III, entonces su quórum debería ser de dos tercios, conforme a una interpretación orgánica, sistemática y finalista.  

Ahora bien, el proyecto de reforma no solo presenta un eventual reparo de constitucionalidad en la forma, al infringir el quórum dos tercios exigidos en la especie. De igual modo, también surgen observaciones en aspectos de fondo, relativo a los límites constitucionales a los que se encuentra sujeta la reforma. Al efecto, el inciso segundo del artículo 5° de la CPR obliga a los órganos del Estado a respetar y promover los derechos fundamentales, garantizados en la Constitución y en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, prohibiéndose así la regresividad o perjuicio de los mismos, lo que debe ser cumplido incluso por el poder constituyente derivado. En tal sentido, el proyecto de reforma constitucional afecta negativamente la cobertura del fondo de pensión de los cotizantes, al no contemplar mecanismos de compensación que restituyan su valor ante la urgencia de retirarlos. Lo que es particularmente importante si se considera que el retiro de fondos tiene precisamente por objeto mitigar las consecuencias sociales causadas por medidas sanitarias constitucionalmente legítimas, pero que han causado daño patrimonial a la ciudadanía, con lo cual no es razonable provocar un doble menoscabo económico a las personas que, si bien retiran voluntariamente los fondos, lo harán apremiados frente a un estado de necesidad.  

Se evidencia así, lo contraproducente de regulaciones aisladas e inorgánicas que mezclan materias constitucionales con materias propias de ley, con incidencia en el ejercicio de derechos fundamentales, como eventualmente también en el control del presupuesto y gasto público. Cuestiones todas que se relacionan con el debido respeto al principio de separación de poderes y su sistema de frenos, contrapesos y competencias institucionales definido conforme al artículo 7° de la Constitución Política. Sistema que integra y configura el Estado de Derecho, y que no puede ser desvirtuado ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias. De lo contrario, se podría llegar incluso al extremo de legitimar que el parlamento gobernara por decretos constitucionales, si se reuniera el quórum de reforma para ello. (Santiago, 20 julio 2020)

 

 


[1] Véase primer y segundo informe de la comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, de fechas 06 y 09 de Julio de 2020, respectivamente.     

[2] Ibíd, primer informe de la comisión, pp. 57-58.

[3]Al respecto véase sentencia del Tribunal Constitucional rol N° 33, de fecha 24 de septiembre de 1985, considerando 8° y siguientes. En el mismo sentido se pronuncia Lautaro Ríos Álvarez, quien señala que la Constitución “es un cuerpo normativo orgánico y no una simple agregación de normas. De allí que cada precepto debe entenderse y aplicarse en armonía con el universo que integra (…) tampoco las Disposiciones Transitorias son otra Constitución con gravitación propia, sino que son parte del universo normativo de la que está en vigencia”. La cita se encuentra en Ríos Álvarez, Lautaro “La disposición 24° transitoria ante el Estado de Derecho”, Revista Chilena de Derecho, vol. 10, 1983, p.793. 

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