Artículos de Opinión

Superar el trauma de los dos tercios.

Hace unos días la Convención dispuso que el quorum de 2/3 que será sometido al pleno no necesitará ser aprobado por 2/3, sino por la mayoría absoluta de los convencionales en ejercicio. Con ello, se facilitó considerablemente la aprobación de la regla que tanto revuelo ha a causado. Urge preguntarse por qué.

Lo primero que debemos decir es que, como producto del denominado “Acuerdo por la Paz”, se dio paso a la aprobación de la Ley Nº 21.200 que modificó la Constitución y permitió convocar a un plebiscito constitucional para dar inicio formal al proceso constituyente. Como consecuencia de lo anterior se establecieron, en esta materia, dos reglas esenciales: i) La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio y; ii) La Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos (articulo 133 inciso 4º y 5º de la Constitución).

Del tenor del artículo 133 fluye claramente que lo que debe someterse al quórum de aprobación de 2/3 son las normas constitucionales que propondrá la Convención, así como su reglamento de votación. A contrario sensu, no resulta necesario que las cuestiones no comprendidas en estos incisos sean sometidas a una votación que precise de 2/3, sino que estas podrán ser votadas por el quorum que determine la Convención. Esto explica por qué la Convención –aunque parezca intrincado– haya dispuesto un quorum de mayoría absoluta para votar sobre cómo votar el reglamento.

No obstante lo anterior, es claro que la Constitución formal impone dos límites a la Convención, a saber, el quorum de 2/3 en las materias referidas, por una parte, y, por la otra, la imposibilidad de modificarlos. Además, debe recordarse que dicho quorum podría ser modificado por el Congreso, mediante un proyecto de reforma que modifique la Constitución. En definitiva, lo que esta regla pretende es poner límites a la Convención frente a los poderes constituidos, de modo que la primera no pueda ejercer competencias propias de estos.

Llegado a este punto, cabe preguntarse por qué el quorum de 2/3 ha sido tan polémico y ha suscitado comentarios tan categóricos como el del convencional Agustín Squella respecto de su modificación (“se acaba la Convención”) o la réplica de su colega, el convencional Barraza (“No se siente cómodo cuando hay soberanía popular, más bien quiere una democracia restrictiva”). ¿Son justificadas las afirmaciones de Squella y Barraza o estamos frente a declaraciones desmedidas o exageradas? ¿Qué explica la afirmación de que un quorum de dos tercios implique un bloqueo de la voluntad popular, responda a una democracia protegida, y favorezcan a una élite minoritaria? ¿Es cierto que su modificación implicaría transgredir ciertos límites democráticos que llevarían a la Convención a fracasar? Cada una de estas posiciones –algo exageradas, por cierto– muestra una parte del problema. Veamos.

Como señala Claudio Fuentes, desde el año 1990 hasta el año 2020 ninguna fuerza política logró concentrar el suficiente poder para cambiar sustantivamente las reglas del juego, cuestión para la cual se requerían quórums de 3/5 o 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio. Ello tuvo como como consecuencia un proceso de negociación constante con miras a modificar el status quo.[1] Es fácil observar, entonces, que los 2/3 –en simbiosis con otras instituciones– contribuyeron a impedir en todo el periodo referido cambios significativos. La otra cara de los 2/3 es su correlativo 1/3. Hasta hoy, basta que 1/3 de los diputados y senadores en ejercicio decidan rechazar una modificación sustantiva para que esta no sea aprobada. Se trata, como salta a primera vista, de una institución que privilegia la voz de las minorías. ¿Es posible justificar este poder en favor de las minorías? ¿Es compatible un diseño como este con el ideal democrático?

Algunos autores han sostenido que las normas constitucionales deben ser difíciles de modificar, con el fin de impedir que mayorías contingentes y pasionales, facciosas e irracionales arroyen a las minorías (vea, por ejemplo, la teoría Ulises de Elster[2]). Una versión cómo está sostendría que la democracia constitucional precisa, paradójicamente, poner límites a aquello que las mayorías pueden decidir, con el fin de proteger los derechos individuales de las minorías. Desde este punto de vista, existiría una tensión inherente entre democracia y constitucionalismo.

Dicha tensión es resuelta en la Constitución de 1980 en favor de las minorías afines al proyecto de la dictadura, lo que es asumido explícitamente por Guzmán[3]. El efecto concreto ha sido, como sostienen Atria y otros, la neutralización de la política[4]. Donde nada relevante puede ser decidido porque existe un veto en favor de una élite, la política pierde su valor polémico y transformador, y, en consecuencia, termina por deslegitimarse y producir “estallidos”. Así, el quorum de 2/3 entregó una herramienta de “extorsión habitual” a los sectores más conservadores.[5]

Dicho todo lo anterior, hay que preguntarse si acaso estamos frente a estos mismos dos tercios. No. La razón es sencilla: ese quórum permitía a una minoría ejercer un veto para defender las instituciones preestablecidas por la dictadura. A falta de una mejor expresión llamemos a este quórum “los 2/3 de la hoja en tinta”, en contraste con los “2/3 de la hoja en blanco”. Este último se aplicaría en la votación de las futuras normas constitucionales, en un marco donde no existen normas preestablecidas que un grupo minoritario se empeñará en defender.

¿Quiere decir entonces que —como han sostenido algunos— el quórum de dos tercios es virtuoso, puesto que promueve el alcance de acuerdos amplios? No. En mi opinión, los dos tercios son innecesariamente elevados y no promueven la deliberación constitucional, sino el bloqueo cruzado. Promueve, en alguna medida, lo que Gargarella ha llamado una “estrategia de silencio”[6]. En este esquema, cuando no es posible llegar a un acuerdo respecto de una materia decisiva, los constituyentes diferirán el desacuerdo para el futuro. Ello, en algunos casos, puede perjudicar a ciertos grupos involucrados ante conflictos futuros (por ejemplo, ante los tribunales) al no encontrar una base de apoyo firme en la Constitución.

Sin perjuicio de lo anterior, debe notarse una cuestión trascendental en relación con la correlación de fuerzas políticas al interior de la Convención: ningún grupo obtuvo un tercio. Tampoco, la derecha –la que lo mantuvo durante todo el periodo desde la recuperación de la democracia– lo que le impedirá vetar las disposiciones que se adopten con amplias mayorías. En esta particular hipótesis, creo que la deliberación se hace más probable, y la derecha se verá obligada a flexibilizar sus posiciones so pena de volverse irrelevante (en cuyo caso sólo le quedará torpedear la Convención). En estas particulares condiciones, los “2/3 de la hoja blanco” funcionan, es decir, permiten la deliberación y la formación de amplias mayorías, y excluye la posibilidad de que una minoría pueda “golpear la mesa”.

¿Es necesario cambiar los 2/3 para democratizar la Convención? ¿Le dará más legitimidad a la Convención? No. Por el contrario, modificar este quórum no tendrá ningún efecto relevante en cuanto a la votación de normas constitucionales, pero si implicará sobrepasar los límites institucionales que se le impusieron. Traspasar estos límites le asestará un golpe a la Convención, una que todavía no se recupera del episodio protagonizado por Rojas Vade.

En fin, debemos imperativamente superar el trauma de los dos tercios de la hoja en tinta, para comprender, finalmente, que significan los dos tercios de la hoja en blanco.

Finalmente, quisiera retomar una última cuestión. Si la tensión entre constitucionalismo y democracia es evidente, el desafío de la Convención será abordarla con imaginación institucional. En este sentido, deberá crear instituciones que permitan la protección de las minorías a la vez que promueva una democracia deliberativa y ampliamente participativa. Ambas cuestiones, desde luego, no son incompatibles. (Santiago, 15 septiembre 2021)

 

[1] Fuentes, Claudio. La transición inacabada. 1. a ed. Santiago de Chile: Catalonia, 2021, pp. 41.

[2] Elster, Jon. Ulises y las sirena: Estudios sobre racionalidad e irracionalidad,  (Vol. 510): Fondo de Cultura Económica, 2015.

[3] Guzmán, Jaime. El camino político. 1979. Ahí sostuvo: “en vez de gobernar para hacer, en mayor o menor medida, lo que los adversarios quieren, resulta preferible contribuir a crear una realidad que reclame de todo el que gobierne una sujeción a las exigencias propias de esta. Es decir, que si llegan a gobernar los adversarios, se vean constreñidos a seguir una acción no tan distinta la que uno misma anhelaría, porque –valga la metáfora– el margen de alternativas que la cancha imponga de hecho a quienes juegan en ella, sea lo suficientemente reducido para hacer extremadamente difícil lo contrario”.

[4] Atria, Fernando; Salgado, Constanza y Wilenmann, Javer. Democracia y neutralización. Origen, desarrollo y solución de la crisis constitucional. Primera. Santiago de Chile: LOM ediciones, 2017.

[5] Gargarella, Roberto. Diez puntos sobre el cambio constitucional en Chile. Nueva Sociedad, 2020.

[6] Gargarella, Roberto. El derecho como una conversación entre iguales: Qué hacer para que las democracias contemporáneas se abran–por fin–al diálogo ciudadano. Siglo XXI Editores, 2021, pp. 51.

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  1. Los 2/3 sí son un incentivo para llegar a los acuerdos, porque la hoja en blanco implica, también, que en caso de no existir 2/3 los temas que queden fuera de la constitución deberán ser objeto de una ley simple a futuro. Ningún sector político va a estar dispuesto a eso en lugar de negociar, sobre todo considerando que ninguno obtuvo mayoría.

  2. Estimado Vicente:

    Te felicito por tu artículo. Muy interesante y muy equilibrado.
    Aprovecho la ocasión para hacerte llegar un artículo en el que propongo establecer un quorum de 4/5 de los senadores y diputados en ejercicio para poder modificar determinados artículos de la nueva Constitución cuyo objetivo sea impedir que eventualmente se cambie nuestro sistema democrático por dictaduras institucionalizadas.
    Te pongo abajo el link.
    Tu opinión será bienvenida.
    Saludos,
    Hugo Mena

    https://drive.google.com/file/d/16qLAoFpAESub0FvsoNqyXDDA1a2LQcdZ/view