Artículos de Opinión

Tutela y protección civil de la propiedad intelectual: una mirada reflexiva desde el ejercicio profesional.

La sustitución de las indemnizaciones a una tarifa máxima, fijada por gravedad y no por daño, es, en esencia, una punición.

En el foro científico del derecho existe, en mayor o menor medida, un prejuicio del abogado litigante. Como si nuestra labor, en un fenómeno de cambios vertiginosos, no demandase responsable estudio y hábito investigativo. Sea o no verdad lo dicho, y desde mi orgullosa ocupación de abogado litigante, y favorecido, debo confesar que de mi extracción académica, he encontrado una no menor dificultad (práctica), que amablemente me ha invitado y llevado a un análisis reflexivo, que comparto con ustedes.
Nuestro país no se ha caracterizado por estar a la vanguardia en la protección y tutela de los derechos de propiedad intelectual, por lo dicho, las adecuaciones normativas a ésta –sea industrial o intelectual- se ha transformado en una requirente labor legislativa; lo anterior circunstanciado por exigencias internacionales, como también en una necesidad de comulgar nuestro derecho a la moderna conceptualización de riqueza y mercado.
Revisando una cantidad de sentencias, y acuciado por mi labor de litigante, he percatado que la determinación de las cuantías indemnizatorias fijadas por infracción de derechos de propiedad intelectual, se estructuran sobre la idea de royalty. El royalty, como herramienta de cuantificación de perjuicios, se cimienta en base a la siguiente dialéctica: el precio que hubiese tenido que pagar el infractor al titular del derecho por una licencia válidamente adquirida. Advierto, para evitar problemas, que el concepto dicho no es pacífico o unánime, sino más bien aproximativo. No podemos desconocer, sí o sí, que la idea de –razonable- royalty comparte rasgos asimilables a los rubros indemnizatorios civiles: daño emergente y lucro cesante, por lo que su utilidad en la práctica judicial, viene por acomodo.
Pero, y dicho lo anterior, la dificultad desde la responsabilidad civil (hermenéutica e incluso  constitucional)  está dada por la norma del artículo 85 K de la Ley 17.336, que señala:  El titular de un derecho podrá solicitar, una vez acreditada judicialmente la respectiva infracción, que las indemnizaciones de los daños y perjuicios patrimoniales y morales causados sean sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción”. La norma trascripta se ubica en el Párrafo IV “De las Normas Especiales Aplicables al Procedimiento Civil”. Por lo señalado, es ésta una norma resarcitoria, “aparentemente” por dos factores indiciarios: su aplicación está determinada por una infracción establecida a priori judicialmente. Si la determinación está dada por un delito penal contra la propiedad intelectual, la aplicación no muda la estructura aquiliana del 2314 del Código Civil. Ahora, si la infracción fue previamente determinada por el juez civil, y en la misma causa sancionada, ello incidirá –además- en la culpa como factor de imputación de la responsabilidad civil, morigerando la prueba de la negligencia, pues se presentará ésta ahora bajo la modalidad de “culpa contra reglamento”.
Sin desconocer lo afirmado, y al parecer, la norma de referencia presenta problemas insalvables, que la hacen de difícil adecuación no sólo a nuestro sistema de responsabilidad civil, sino, y no dramatizando, a nuestro sistema jurídico y a la responsabilidad como concepto jurídico fundamental de éste. En honor al método, los problemas que, de manera tentativa se acusan, los enumeraremos: A) Según la norma del artículo 85 K el titular tiene derecho a las indemnizaciones del Derecho Común: daños patrimoniales y morales, cuando se haya sancionado al infractor. A razón de la facultad dada al titular del derecho infringido, y la naturaleza de la obligación que pesa sobre el infractor, éste debe repararlos íntegramente (2329 del Código Civil). En este orden de ideas, la indemnización estará determinada por la infracción, y su cuantía estará dada por la extensión del daño, y no por otro factor; derivación jurídica que exige que los perjuicios sean ciertos, determinados y acreditados. La certidumbre, determinación y prueba de los perjuicios es o son los requisitos de procedencia de la obligación de indemnizarlos, es decir son su  primarii Lapidis en el derecho de la responsabilidad civil; B) El titular del derecho infraccionado puede, además, solicitar que las indemnizaciones del Derecho Común sean “sustituidas por una suma única compensatoria que será determinada por el tribunal en relación a la gravedad de la infracción, no pudiendo ser mayor a 2.000 unidades tributarias mensuales por infracción”. Ahora, cuál es el sentido o alcance del ejercicio de éste derecho, como primera interrogante; y cuáles son los defectos y desarmonías de la norma con nuestro derecho de daños. Por conveniencias de método, nuevamente, recurriremos a la enumeración, señalando las hipótesis interpretativas de la disposición legal, para luego evidenciar sus defectos y desarmonía respecto de nuestro sistema de responsabilidad civil. A) Cuál es el alcance de la “sustitución” de los perjuicios del derecho común a una suma “compensatoria”. Una primera lectura, y quizá más adecuada, es que una vez acreditados los daños, pueden ser éstos incursos en una suma total tasada o tarifada como máximun, pero siempre acreditada la infracción y los daños sufridos, pues el daño es un elemento de la acción civil indemnizatoria, ergo de un requisito de procedencia. Pero parece ser que la voluntad del emisor de la norma es otra. B) Otra lectura o interpretación – de real y peligrosa plausibilidad- es que, el titular del derecho prescinda del derecho común de responsabilidad civil y sus requisitos estructurales, y sólo pida la reparación sustitutiva tarifada, la que fijará el juez una vez sancionada previamente la conducta y “en relación a la gravedad de la infracción”. Lo anterior tiene como evidente supuesto la ausencia de prueba de la prueba del daño, pues claramente la determinación de la “compensación” la hará el juez no en relación al daño –de ineluctable demostrabilidad procesal en nuestro sistema- sino a razón de una herramienta auxiliar de debatible procedencia jurídica: “en relación a la gravedad de la infracción”.
Suponer la sustitución de las indemnizaciones del derecho común en una tarifa máxima, no presenta problemas; pero si se entiende que el derecho del artículo 85 K de la Ley 17.336, soslaya la prueba del daño, determinándose la cuantía indemnizatoria en base a la gravedad de la infracción, la que ya había sido reprochada por la infracción de exigencia legal, la situación es de suyo compleja. La obligación de indemnizar tiene un alfa y un omega: el daño; y la cuantía reparatoria es una consecuencia de él y solo de él. Eludir su prueba para la determinación de la indemnización es contradictorio al Derecho Civil, y cuantificarlo en base a la gravedad de la infracción es propio del derecho punitivo, rama en donde sí es relevante la gravedad de la conducta, pero acá como factores de tipicidad, culpabilidad e intensidad punitiva. En suma, la fórmula de “sustitución” se nos presenta, así, sin más, como una verdadera indemnización punitiva, ello por su forma de determinación pecuniaria sancionatoria, que se desplaza no al daño, sino a la conducta. Esta conclusión tiene una consecuencia no menor, habida cuenta que la “indemnización” del 85 K de la Ley 17.336 precisa la acreditación –a priori- de una infracción, la que por los artículos 78 y 79 no es sino una multa (poena pecuniae). Pero parece que la intención legislativa en las consecuencias civiles de la infracción son también el establecimiento de una pena, pues recurre a parámetros similares a la determinación penal del castigo (hay una peligrosa cercanía con el artículo 69 del Código Penal y “la extensión del mal causado”, y la formula “gravedad de la infracción”, pues ambas fórmulas permiten el recorrido de un menos a un más en la determinación de una sanción, como facultad del juzgador).
Conclusión y desafíos prácticos: la sustitución de las indemnizaciones a una tarifa máxima, fijada por gravedad y no por daño, es, en esencia, una punición. Requiriendo ésta una infracción acreditada previamente como requisito, su primer reproche será una multa; así, ello enfrenta dos obstáculos de envergadura: non bis in ídem sustantivo, pues la norma en análisis requiere una sanción infraccional previa, y una posterior sanción que incluso se presume sin admitir prueba en contrario, habida consideración que sólo precisa como requisito una infracción previamente establecida; su laxitud de procedencia la  no descripción en la norma de la conducta sancionada (tipo como garantía), la presenta como consecuencia refleja de una conducta ya sancionada. Es más, el infractor no podrá eludir a través de una defensa la punición civil, pudiendo en la especie sólo atemperarla, sin presunción que le favorezca (la de inocencia), sino muy al contrario la presunción percatada en esta pena privada -que no admite prueba en contrario-  sólo le perjudica. Parece ser no una simple conjetura, que el artículo 85 K de la Ley 17.336 exterioriza una serie de cuestionamientos constitucionales.
Será tarea jurisprudencial, ordinaria y constitucional, aclarar lo dicho, en la medida que la práctica lo exija. Y en lo que a mí respecta, esperaré interesado. (Santiago, 27 diciembre 2017)

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