La interesante Opinión: Cesación por salud incompatible en el Estatuto Administrativo: Conflicto de Interpretación entre la Corte Suprema y Contraloría General de la República, del señor Gabriel Parra, publicada recientemente, me motiva a entregar algunas consideraciones al respecto.
La extensa y enojosa polémica, actualmente radicada entre la Excelentísima Corte Suprema y la Contraloría General de la República, esta última respaldando la potestad de la autoridad administrativa de separar del cargo al funcionario con salud “recuperable”, declarada por la Compin, declarándola, a su vez “incompatible”, se inicia hace ya 14 años, desde el 17 de junio de 2011, fecha en la que el infrascrito dedujo un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 150 y 151 de la Ley 18.834. sobre Estatuto Administrativo, que así lo permitían.
Pero, antes de entrar en el fondo del problema, útil es recordar que los pronunciamientos de la Excelentísima Corte Suprema, son sentencias, y los de la Contraloría General son dictámenes, cuyo particular carácter vinculante relativo solamente la obligan a sí misma, siempre y cuando el dictamen no sea posteriormente reconsiderado, alterado o complementado.
Las sentencias de la Excelentísima Corte Suprema, en cambio, aunque pudiendo tener, en estos casos, un carácter jurisprudencial, y por ende, no vinculante, se constituyen en fuente del Derecho administrativo, y así se lo ha hecho saber el máximo tribunal a la Contraloría General: “…debe dejarse establecido una vez más que la Contraloría debe inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional y particularmente válido cuando ésta es uniforme y permanente en el tiempo, por cuanto la jurisprudencia, con mucho mayor énfasis que en otras ramas del derecho, es fuente del derecho administrativo. (ROL 5984-2012, de la Excma. Corte Suprema. Considerando 9º)
Zanjando lo anterior, los dictámenes de la CGR son presuntivos de legalidad y pueden ser impugnados por la vía del recurso de protección.
Dicho lo anterior, útil sin duda en sede procesal, se hace necesario dilucidar el fondo de la cuestión, que, si bien se mira, no es más que una disyuntiva: determinar si el estado de salud del funcionario le permite, o no, seguir desarrollando las funciones que cumplía hasta ese momento. La primera dificultad, nace al intentar conciliar la necesidad del servicio público con los derechos del servidor público, mediante la utilización de dos términos, definidos por la Real Academia de la Lengua, pero jurídicamente indeterminados y aplicados discrecionalmente: Salud “irrecuperable” y salud “incompatible con el desempeño del cargo”
La argumentación, nacida original y artificiosamente en el Tribunal Constitucional para mantener esta potestad de la autoridad, es el pretexto de asegurar el servicio público mediante la buena salud de sus funcionarios, una verdadera falacia, un razonamiento que, aunque aparentemente válido, es en realidad incorrecto y engañoso, puesto que lo que está en discusión es el respeto de sus derechos al momento de la separación de su cargo, y no su permanencia en sus funciones. En la práctica, de manera reiterada y sistemática, la declaración de la salud “incompatible” se utiliza para despojar de sus derechos laborales, discrecional y selectivamente, a determinados funcionarios.
Si bien, a primera vista, pareciera que todas estas disposiciones cumplían una misma y simple finalidad, la de separar del cargo al funcionario enfermo, la propia legislación inicial establecía una diferencia fundamental, el otorgamiento de todos los derechos del funcionario pasivo en la irrecuperabilidad y la pérdida de todos ellos en la incompatibilidad, a todas luces, más que una diferencia, una injusticia que aún no está resuelta, a pesar de toda la tinta, tiempo y paciencia gastadas en el empeño.
No hacen falta más argumentos para atribuir esta desinteligencia, única y exclusivamente, a una pésima técnica legislativa, caracterizada por las soluciones de parche sin historia legislativa.
En efecto, así se tramitó la Ley 21.050 del año 2017, al modificar el Artículo 151 del Estatuto Administrativo agregando un tercer inciso que dispone que la irrecuperabilidad sea declarada por la Compin como paso previo a la declaración de incompatibilidad.
Al dejar inalterado el inciso primero, que mantiene la potestad administrativa cuestionada, se abrió paso a la separación del cargo de un funcionario con su salud recuperada, pero aún así, “incompatible con el cargo”. Como si esto no bastara, el tercer inciso incurre en una incongruencia de antología, al autorizar la declaración de salud incompatible en un funcionario con salud irrecuperable declarada previamente por el órgano competente, despojando así al afectado de sus derechos derivados de su salud irrecuperable.
Mas grave aún es que, en el inciso primero, se haya mantenido el “podrá”, el carácter discrecional de la autoridad de “no considerar como salud incompatible la de un funcionario con más de seis meses de licencia”, porque la ley así se lo permite, incurriendo en una grosera violación del artículo 19, numeral 2º que dispone : “En Chile no hay personas ni grupos privilegiados”
Así lo ha advertido la Excelentísima Corte Suprema en autos Rol 58.355-2021: “5. Por último, la falta de motivación afecta el derecho de igualdad ante la ley y de propiedad, toda vez que de sostenerse lo planteado por la Municipalidad se produciría el absurdo de que, ante una licencia médica de mayor cantidad de días, no se declare vacante el cargo, por tratarse de una facultad del alcalde (Considerando noveno)”
Se hace necesario recordar que las potestades de la autoridad administrativa se limitan a la atribución de elegir entre dos o más soluciones igualmente justas y, hasta el momento, todavía se puede, legalmente, mantener en sus funciones a un trabajador enfermo y cesar a un funcionario sano, que a eso se reduce el conflicto interpretativo entre la Excma. Corte Suprema y la Contraloría General de la República.
A modo de conclusión, interesa recordar que la modificación de la ley 21.050 de 2017 nace del Considerando Décimoprimero de la Sentencia Rol Nº 2024-11-INA, del Tribunal Constitucional, que reza: “Que debe entenderse que la mera circunstancia de haber hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los últimos dos años no habilita por sí sola al Jefe superior del servicio para considerar que el funcionario que ha disfrutado de ellas tenga salud incompatible con el desempeño del cargo que le corresponde, sino cuando ellas sean indicativas de que el afectado no podrá recuperar el estado de salud que le permite desempeñar el cargo”, un considerando que, a pesar de que no fue considerado en la sentencia, que rechazó el recurso, siguió resonando hasta lograr el cambio de la ley, en esos mismos términos.
Ha sido esta violación del principio de coherencia en la que incurre el Tribunal Constitucional la que le permite emitir una sentencia que no responde a lo esencial del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Solicitando se declare la arbitrariedad, permitida por la ley, del trato discriminatorio de funcionarios en igualdad de condiciones, acude al principio de servicialidad del Estado para justificar el cese de funciones, cuando el conflicto sometido al tribunal no era éste, sino el trato desigual, potestativo, discrecional y por ende arbitrario e inconstitucional al que fue sometido el recurrente, mismo que suscribe esta nota.
Dr. Hernán Eusebio Lechuga Farías
Médico Cirujano
Abogado